2018刑事准许撤回上诉、抗诉裁定的类型与效力之我见

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　　　　刑事二审案件一经裁定准许撤回上诉或抗诉，其二审诉讼即告终结，各诉讼主体的诉讼行为即为结束。但对结束该诉讼程序的刑事裁定是何种性质的裁定，具有哪些法律效力，在刑事审判实践中认识不一。笔者认为很有探讨之价值，故以一己之见抛砖引玉。
　　依照刑事诉讼法的规定，启动再审的主体为最高人民法院、上级人民法院、提交本院审判委员会处理的各级人民法院院长、最高人民检察院、上级人民检察院。其中对于上级人民法院按照第二审程序裁定准许上诉人撤回上诉，或者准许同级人民检察院撤回抗诉的案件（以下简称准予撤回上诉、抗诉），原一审人民法院能否不经作出准予撤回上诉、抗诉裁定的原二审人民法院的审查而径自启动再审程序？对此，有意见认为，原二审人民法院准予撤回上诉、抗诉，是基于请求救济一方的诉讼行为作出的一种程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者抗诉的裁定，因此，发生法律效力的实体判决仍是第一审判决，故原一审人民法院可以直接依法启动再审程序。换言之，准予撤回上诉、抗诉的裁定，所表示的是第二审程序不进行了，不进行的静止状态也就是该程序终结了，第一审判决因而发生法律效力。那么，第一审判决被本院院长发现确有错误时，对该生效判决进行再审则不存在法律上的任何障碍。不同意见则认为，对于原二审人民法院裁定准予撤回上诉，抗诉的案件，原一审人民法院行使启动再审程序的权力，应当由原二审人民法院授予，而不能径自启动再审程序。两种观点各有其理，但笔者更倾向于后者。
　　　　一、准予撤回上诉、抗诉的裁定不属纯程序裁定
　　准予撤回上诉、抗诉的裁定是程序性裁定，该裁定不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定之处，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。这是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的基本理由。那么，这种裁定到底是属于实体裁定还是程序裁定呢？笔者认为其并不是单纯的程序裁定。
　　刑事诉讼法规定的裁定，有冻结、扣押财产，终止审理，驳回自诉，中止审理，恢复审理，发回重审，准许撤回起诉、上诉、抗诉、再审申请，驳回上诉、抗诉或者再审申请维持原判，减刑，假释等十多种内容的裁定，但并没有关于区分裁定类型标准的明确规定。对于裁定的分类，“根据裁定解决的问题划分，可以把裁定区分为程序裁定和实体裁定；根据诉讼阶段划分，裁定包括一审裁定、二审裁定、再审裁定和核准死刑的裁定；根据其表现形式划分，可以区分为书面裁定和口头裁定。”（注：参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年12月修订版，第378页。）就其中程序裁定和实体裁定的区分而言，是以裁定所解决的问题属性为划分标准的。在这个标准下还有另一种划分，“裁定主要是解决诉讼进行中的程序问题，大部分是形式裁定、中间裁定……。小部分是终局裁定、实体裁定，……以及既是终局裁定，又是实体裁定”（注：参见：《法学词典（增订版）》，上海辞书出版社1984年12月2版，第885页。）的裁定。这就是说，从裁定解决的问题来看，实际上又可以细分为程序裁定、实体裁定与程序同实体共为一体的裁定等三分法。按照两分法来看刑事诉讼法规定的十多种裁定中哪些属于程序裁定，哪些属于实体裁定，两分法即认为，“用于解决程序问题的裁定，如移送案件的裁定，需要查封财产或者冻结存款的裁定，撤销原判、发回原审人民法院重新审理的裁定等。用于解决实体问题的裁定，如，执行过程中的减刑、假释裁定等。”（注：参见江平主编：《中国司法大辞典》，吉林人民出版社1991年2月第1版，第303页。）三分法则认为驳回自诉的裁定属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。也就是说，两种学理上的划分虽然有所不同，但是两者都没有把驳回自诉的裁定归类为程序裁定。如果按照对驳回自诉的裁定类型的界定，那么，准予撤回自诉的裁定是否与驳回自诉的裁定类型相同呢？
　　我国刑事诉讼法第一百七十一条第（二）项规定：“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”学理上将驳回自诉的裁定定位为实体裁定，其道理就在于自诉人指控被告人犯罪的同时，提不出确实、充分的证据予以佐证。因此，从实体上说，人民法院对于这种自诉案件应当不予受理。同时还应当看到该裁定在法律上禁止自诉人对被告人的起诉，除非其具备了法律规定的特殊要件时，方能重新行使这种诉权。准予撤回自诉的裁定，是经人民法院实体审查后，准许自诉人不再行使指控被告人行为的诉权，即准许自诉人对诉权的主动放弃，其结果与驳回自诉的裁定并无本质区别。因此，刑事诉讼法把说服撤回自诉与驳回自诉两种裁定方式，明确规定为由受理自诉案件的人民法院选择适用。由此类推自诉人经人民法院两次依法传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，裁定按撤诉处理的；以及自诉人在宣告判决前要求撤回自诉，而裁定准予撤回自诉的，都应当属于实体裁定。同理，如果依照第二审程序驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定属于实体裁定；那么，经二审人民法院审查后准许上诉人撤回上诉，或者人民检察院撤回抗诉的裁定，则也应属于实体裁定，或者属于既是终局裁定，又是实体裁定的裁定。如果将其看成纯粹的程序裁定，则既没有法律上的根据，也没有学理上的依据。这是其一。
　　其二，准予撤回上诉、抗诉的裁定，不同于驳回上诉或者驳回抗诉维持原判的裁定，就在于二审法院没有对案件进行实体审理。也就是说，对区分程序裁定还是实体裁定又提出了一个不同的标准，即以案件是否进行实体审理为标准。笔者认为，作为衡量事物的准则的标准，在实践中应当明确且易于操作。首先，对于实体审理怎么认识、如何把握，本身就是一个难以界定的问题。具体地说，实体审理是以审理了案件事实为标志，还是以审理中的某一阶段为标志？如果以前者为标准，则是以对案件的全部事实，还是部分事实，或者案件所涉及某一情节的某一事实的审理为标志？如果以后者为标准，则是以案件一旦启动审理程序，还是以开庭审判，或者合议庭阅卷，或者审理终结为标志？例如，在庭审中出现了应当中止审理的法定事由时，人民法院依法作出中止审理的裁定，该裁定是程序裁定，还是实体裁定，或者是程序实体兼而有之的裁定呢？再如，二审法院在案件开庭审理后判决宣告前，对上诉人要求撤回上诉、或者抗诉机关撤回抗诉裁定准许的，与二审法院裁定驳回上诉或者驳回抗诉的裁定，是以事实上都进行过实体审理界定为实体裁定，还是以裁定主文的不同而区分为程序裁定或者实体裁定呢？难以说清！其次，假若以实体审理为标准，笔者认为也没有理由说第二审人民法院准予撤回上诉或者抗诉的裁定不是经过实体审理作出的。在民商事案件中，当事人申请撤回上诉的，人民法院要审查原审的判决是否损害国家、社会公共利益，如是则不予准许，继续审理。在对刑事上诉、抗诉案件的审理中，当一方要求撤回上诉或者抗诉时，人民法院更要进行审查，才能作出是否准许撤回上诉或者抗诉的裁定。而这种审查并不是形式上的审查，却是对原审被告人的行为是否构成犯罪的实质审查，即罪与非罪的审查。当依法应当判定原审被告人无罪，对以有罪、罪重为上诉或者抗诉理由的案件却又要求撤诉的，则不应当准许，必须继续审理。反之才能作出准予撤回上诉或者抗诉的裁定。所以，不能将准予撤诉的裁定因没有进行实体审理进而定论为程序裁定。只有当撤回上诉或者撤回抗诉符合最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）第241条和第244条规定的：“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的”情形时，“第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件”；“第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；”二审人民法院只需通知一审法院和当事人。这个“通知”才表明第二审程序没有启动，才是一个实实在在的程序通知。否则，《若干问题的解释》根本没有必要规定用不同种的诉讼文书去处理相同的问题。最后，进入审判程序的案件，案件的实体问题的审查总是在程序的规制下运行的，人为地把程序与实体割裂开来是不合适的。也就是说，在审判程序启动并正在运行的过程中，以是否进行实体审理作为划分裁定类型的标准，与根据裁定解决的问题为划分标准相比较，哪一种划分标准更为明晰、科学，便于识别是不言而喻的。因为解决案件实体问题与案件实体审理并不是一回事。因此，无论从哪个角度去认识准许撤回上诉、抗诉裁定的属性，都不宜将其划归为程序裁定的类型之列。
　　　　二、准许撤回上诉、抗诉的裁定应为终审裁定
　　虽然准予撤回上诉、抗诉的裁定是按照第二审程序作出的，但从发生法律效力的判决看仍是原一审判决，该裁定尚不属于终审的裁定。因为，准许撤回上诉或者抗诉裁定的意义，在于第二审程序静止了、终结了，由此，第一审判决发生法律效力。换言之，第二审准许撤回上诉或者抗诉的裁定，在法律上消灭了已经启动的二审程序，最终生效的是原一审的判决。既然二审程序消灭了，那么该裁定就不是实体意义上的终审裁定。这也是原一审人民法院可以直接依法启动再审程序观点的理由之一。笔者认为，该结论也还是以准许撤回上诉或者抗诉裁定属于程序裁定为前提所推导出来的，单就第二审法院撤回上诉或者抗诉的裁定而言，当属终审裁定。