2018合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论

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　　关键词: 证明责任/分配理论/合理疑点/疑点排除/刑事推定
　　【案情】
　　案件一：甲、乙、丙三人从A市出发乘坐大巴到B市，甲、乙二人坐在大巴走廊尾部的左右两侧，丙坐在大巴中部靠近走廊。大巴行进中，乙、丙二人交换位置，后乙乘前排乘客熟睡之机，将其旅行袋内的19万元现金窃取。失窃乘客很快发现失窃，乙在该乘客严厉的斥责中分两次将赃款交出，其间丙曾上前干预，后三人均被公安机关抓获。在案件侦查和起诉过程中，甲、丙除否认认识乙外，一致保持沉默。经查：甲、乙系亲兄弟，甲、丙系服刑同室7年的“狱友”；三人均有盗窃前科，甲、丙系盗窃累犯；三人在大巴上互通电话7、8次，但未能收集到通话内容。
　　案件二：犯罪嫌疑人张某因夫妻间关系不合，遂产生报复妻、岳父之念，于2005年某日晚，其趁在家做饭之机，将买来的毒鼠强鼠药投放于蒸鸡蛋中，其岳父及妻食用了蒸鸡蛋后，当晚其岳父中毒身亡，次日其妻被送往医院抢救后脱险。案发次日，公安机关在现场勘察中发现：死者及伤者呕吐物，死者胃、肝均检出氟乙酰胺(毒鼠强)；其它食品中及用具上均未检出氟乙酰胺。张某在公安机关曾经作过几次有罪供述，但是取得毒物、实施投毒、销毁毒物的过程，以及毒物存在于何种食物中除供述外均无其它证据相印证；庭审中张某全部作无罪辩解，称有罪供述系公安机关刑讯逼供的结果，当晚自己也有中毒症状。然而，事件发生次日，公安机关并未对其进行毒物检测。
　　【评析】
　　上述两案中是否已经达到起诉标准，关于案件一中甲、丙二人的辩解，案件二中张某的辩解是否已经形成合理疑点，案件一中可否对甲、丙二人的沉默作不利推定、可否根据现有证据对甲、乙、丙三人的盗窃共谋故意进行推定等，存有多种争议。争议反映出我国目前刑事证明责任分配理论的混乱和匮乏，并集中反映在以下几个方面：(一)我国目前应当如何确立刑事诉讼证明责任分配的一般原则；(二)何为疑点形成责任，其属于何性质，应当达到何种标准；(三)何为疑点排除责任，应当达到何种标准等；(四)刑事推定的基本范围和条件应当如何设定。笔者就刑事诉讼中应当如何进行证明责任分配，以切实在保障人权的前提下有效打击犯罪，结合上述问题进行相关探讨。
　　一、刑事诉讼证明责任分配的一般原则
　　在刑事诉讼中，证明责任是一种诉讼法上的证明负担，同时又是对实体法的犯罪构成进行证明的义务担当，因此证明责任规范不可避免地涉及实体与程序两个方面，可以说是沟通实体与程序之间的桥梁。刑事诉讼的基本价值取向、基本目的决定，在不同诉讼模式下但共同遵守的基本原则。刑事诉讼基本原则中的无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、有利于被告原则等，决定和指导着刑事证明责任的具体分配，是刑事证明责任分配的基本根据。
　　首先，无罪推定原则确立了刑事证明责任分配的基本原则。但在不同的诉讼制度中，无罪推定在证明方面的含义是不尽相同的。就我国目前刑事诉讼而言，除实行“国家追诉主义”、“公诉由检察官提起”外，诉讼模式属于“混合式”，既有职权主义的特征，又有当事人主义的特点。其在诉讼中以当事人主义为主，职权主义为辅。故在证明责任分配上当以促进控辩双方积极举证推进诉讼的进行。因此，基于无罪推定原则，对于被告犯罪之基本事实，认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任①；为排除任何合理之怀疑，检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任，以达成说服责任，此即检察官的疑点排除责任②；一般情况下，检察官完成基本构成要件事实的证明后，就推定违法性、有责性之事实存在，故被告如果反驳应属行疑点形成责任。③
　　其次，有利于被告原则不仅决定被告的疑点形成责任的范围和标准，而且还决定疑点排除责任在于控方以及疑点排除责任的标准。有利于被告原则是指在证据不足、案件事实存在疑点的情况下，应当作出有利于被告人的认定，即作无罪判决。这里所说的“疑点”是指法官在形成确信过程中的疑点。任何裁判中都可能存在着不确定性，问题在于这种不确定性应当达到何种程度才能构成动摇或者排除法官确信的疑点？客观的、量化的标准并不存在，既然疑点与确信之间存在着对应关系，还是应当从法官确信的角度界定疑点。动摇确信的“疑点”应当是法官在形成确信过程中认为值得注意的疑点。因而，被告仅就案件事实提出存在合理疑点，即可动摇法官的心证，控方必须排除疑点到确信的程度才能对被告定罪，否则法院应为被告无罪的判决。
　　二、疑点形成责任
　　疑点形成责任是指被告在控方履行争点形成责任后，基于利益性和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生的形成“合理疑点”的责任。如不履行疑点形成责任，可能导致其诉讼主张得不到支持的不利后果。从理论上讲不能要求被告人证明自己无罪，当然，更不能要求被告人自证有罪。但是，在控方履行争点形成责任后，使法官形成有罪的临时心证后，被告为对自己负责，积极行使辩护权提出诉讼主张形成合理疑点，目的是推翻或改变法官的临时心证。被告不能履行疑点形成责任的后果最多是其诉讼主张得不到支持，不会直接导致败诉危险；被告即使选择放弃或不积极行使权利，也不会直接导致败诉。因为一方面在法官职权探知注意原则领域，败诉并不是对当事人不作为的必然的不利后果；④ 另一方面即使辩方不予反驳，控方也需在排除合理怀疑后法官才会作出有罪判决。疑点形成责任是被告对自己负责的责任，是针对法官推进诉讼的责任。
　　(一)疑点形成责任的属性
　　首先，疑点形成责任源于权利而产生。被告人只有举证、反驳控诉、证明自己无罪和罪轻的权利，被告人在任何情况下都没有证明无罪的义务。责任和义务的区别还得从对当事人行为的(内在)评价中去找答案。义务的本质在于，法律要求人们对义务无条件遵守，违反了义务就等于违法；而在存在责任的场合，当事人的行为是自愿的。与此相应，当事人违反责任，并不等于违法；而违反义务就是违法的，是应当被禁止的。责任的意义在于推进和加快诉讼的进程，它独立于当事人的行为。因此可以说，疑点形成责任源于(无罪或罪轻的)主张——主张源于(辩护权)权利——权利源于(刑事)纠纷——纠纷源于(控辩)平等。
　　其次，疑点形成责任基于危险而必要。被告为否认犯罪事实，或防卫原告之攻击，有提出反对证据之责任，此责任之本质系基于事实上之利益性与必要性。英国刑事法学家塞西尔·特纳将被告人的这种证明称为“必要的肯定性反证”。他提出：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证明’，而用以进行这种否定证明的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。因为在这种特殊的情况下，一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应地就可以认为控告人的指控是能够成立的。”⑤ 因此，台湾学者蔡墩铭认为，被告虽应受无罪之推定，但原告提起之证据显然不利于被告时，被告为防御起见，每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由，⑥ 以阻断法官的临时心证。
　　最后，疑点形成责任是基于诉讼推进的技术需要。一方面被告之举证虽非其义务，但为避免受不利之认定，被告不得不积极提出对其有利之证据⑦；另一方面如果任何人都可以对任何主张提出质疑，不加以节制的话，任何一个人都可以简单地透过不断追问“为什么？”，使得提出主张者陷入无止境地回答及举证困境。而且，要求原告预期并提出证据反驳被告在某一特定案件中可能提出的数目不确定的抗辩，将是无效率的。为了避免这个困局，就有必要引进证明责任的规则。这种规则的引进，并不是要限制言说参与者对于某些主张的质疑，而是为了要使言说者不会只变成质疑者。⑧ 证据之有无，决定犯罪之成立与否，是以为使犯人获得其应得刑罚之科处，原告之检察官固需提出相当之证据；即在被告方面，为证明本人无罪，亦不能不提出相当之证据，以资防御。假设当事人不提出证据，或提出不充分之证据，则此项有利于被告或不利于被告之证据，未必为法院所知，而法院依不充分之证据而为事实之认定，其结果诚难令人满意。⑨ 一般而言，无辜的被告要比有罪的被告更容易在事实的裁判者面前对罪名提出足够的质疑，从而取得无罪开释的判决。⑩ 因此，被告基于利益和必要履行疑点形成责任有利于诉讼的推进。
　　(二)疑点形成责任的范围和标准
　　被告的疑点形成责任就是基于积极抗辩中的诉讼主张而产生。辩护权行使的目的指向是阻止控诉主张的成立，具有很强的针对性。被告方的抗辩重在寻找控诉方的薄弱环节，以削弱控诉主张的可信性，减少其被法院认可的可能性。辩护权行使的针对性决定疑点形成责任范围的特定性。总体上，提出主张反驳的疑点形成责任的对象属于无罪或罪轻范围，可分为：阻却要件、阻却有责、阻却违法、阻却程序等几方面。关于阻却违法性事实和阻却有责性事实，在刑法理论上包括精神不正常、无意识、不可抗力、意外事件、正当防卫，紧急避险等事实。这些事实由被告方承担疑点形成责任的理论依据在于：在构成要件事实已证明其存在之情况，一般认为得对违法性及有责性予以事实上推定，被告为证明阻却违法性事由之存在，遂不得不提出反证。(11) 可见，证明阻却违法性事实与阻却有责性事实的责任在于控辩双方之间的分配也是受推定影响的产物。如果被告人不提出阻却违法性和有责性事由作为抗辩理由，这些事实很可能不会成为审理的争点，法庭根据控诉方对犯罪构成要件事实的证明可径行作出被告人有罪的判决。因此，被告人出于利益性和必要性，有义务形成该问题的争点，使之有审理之必要。具体地说，如精神不正常的证明，对该事实的证明责任分配系基于正常精神状态的推定，也就是说，对人们的行为一般都推定为在神智正常的状况下进行，行为人是理解其行为的意义和后果的，因而对行为人的精神状态是没有必要加以证明的。
　　在无罪推定原则以及对证明责任进行分类的前提下，法官的证明评价就成为证明责任转移的关节点。如果法官在听取双方当事人的证据以后能够对案件的事实形成一定的确信，则法官对案件的事实问题通过了证明评价。这种评价是对案件事实问题的认识，它即可以是法官对案件事实在听取所有的证据以后做出的最后决断，也可以是法官对某个具体的问题形成的暂时心证。但是，法官的证明评价却并不是没有任何标准的，对任何问题形成心证必须符合法律规定的证明标准。针对被告的疑点形成责任，使其主张得到确认也需达到法定的标准。控辩双方适用证明标准的差异性基本上得到了普遍认可，即被告方负担证明责任时，与控方相较而言，证明标准大为降低。其实，被告疑点形成责任的标准因其性质不同应适用不同标准。
　　首先是否认。否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同，将否认分为：第一，单纯否认，是指当事人主张相对方主张事实为不真实，相对方的主张事实直接予以否定。因为被告的单纯否认并未提出主张故无疑点形成责任可言，即“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”。第二，间接否认，是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关，对相对方的主张事实予以间接否定。如不在现场即属间接否认。被告的间接否认系新的主张，性质属于本证，其立证应达到优势证明的标准。对于“证据占优势”的确切含义，学者和判例迄今为止未形成一个统一的解释，它是一个非常微妙且难以解释的问题。毫无疑问，证据占优势的证明低于排除合理怀疑标准。笔者认为，优势证明即51％规则，即存在的可能性大于不存在的可能性。
　　其次是抗辩。在诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御的方法，是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。就诉讼法的抗辩而言，即阻却程序违法或阻却证据能力，因为程序合法或具有证据能力属根据经验规则的一般性假定，由于经验规则的运用只导致依据自由的证明评价对当事人主张的真实性进行确认的结果，所以，诉讼法上的抗辩只需达到有合理存在可能性即可。
　　就实体法的抗辩而言，阻却要件属于反证，只要证明一般构成要件中存在“合理怀疑”即可，故而其证明标准只需达到有合理存在可能性即可。被告若主张阻却违法或阻却有责事由时，由于阻却违法与阻却有责系在证明基本要件情况下推定而来，那么主张阻却违法或阻却有责即相当于本证，因而其证明标准应为优势证明。当被告就此事由提出全部证据后，法院必须判断被告是否已提出足够的证据。若被告未提出证据，或提出的证据达不到法律规定的程度，则不得考虑阻却违法或有责的主张，亦即不得认定阻却违法或有责的成立，如同被告未主张阻却违法或有责。(12) 在主张阻却违法或阻却有责中，被告人的证明责任也不完全一样。根据社会价值的不同，可得宽恕辩护中被告人一方通常应当承担较大的证明责任，正当理由辩护中被告人一方通常承担较小的证明责任。(13)
　　三、疑点排除责任
　　疑点排除责任是指控方在履行争点形成责任启动诉讼后，为使指控罪状成立，排除一切合理疑点存在的责任。若控方不能履行疑点排除责任将导致败诉(14) 的不利结果。检察官所提出的证据具有如何之说服力，若裁判者仍有合理的可疑(只要有一个合理的可疑即可)，怀疑被告可能系无辜之人，检察官等于未尽应有的说服责任，裁判者必须为被告无罪判决。(15)