2018“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行

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　　关键词: 犯罪人—被害人和解/恢复性司法/协商调解
　　一、考察背景
　　在刑事司法的体系内，如何既有力保护被害者的利益，又使犯罪者顺利回归社会，始终是当今世界各国刑事政策面临的一个紧迫难题。20世纪70年代，依托于西方“非犯罪化”和“非刑罚化”改革的宏大背景，同时依托于“被害人学”和“被害人保护运动”的强劲发展，学者们不约而同地将目光投向了一个崭新的理论领域——“犯罪人—被害人和解”，并将其作为化解上述难题的一个重要出路。美国、英国、德国等主要西方国家纷纷在司法实践中引入了这一操作方案，进而演化为波澜壮阔的“恢复性司法”运动①。1990年的德国少年法院法、1994年的德国新刑法以及1999年德国刑事诉讼法等最新修法，更是在立法上直接肯认了此种制度实践。
　　作为“犯罪人—被害人和解”运动的有力推动者，德国近年来在立法建制上的一系列重大举措，理应受到强烈而广泛的关注。毕竟，这意味着“犯罪人—被害人和解”制度从“行动中的法”上升为了“纸面上的法”，从单纯的实验操作变为了正式的立法设计。当然，其意义并不止于此点。考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在当下的广泛试验，同时考虑到德国法在世界范围内的巨大影响，此种正式的立法设计，更可能产生放大性的辐射效应，成为各国立法仿效和跟进的重要参照。在这样的知识背景下，对于德国法制的最新发展作出细致而在场的考察，就显得尤为必要。
　　另一方面，从中国学界目前的研究状况来看，尽管有学者对“犯罪人—被害人和解”的基本理念、历史渊源、理论基础、引入模式等问题予以了初步探讨②，但仍停留在对国外理论的宏观、浅层述评，尚缺乏从制度安排、实践动向及判例发展等微观、实质层面，对一国一地之具体经验予以尽可能细微地把握，并由此放大性地展现“犯罪人—被害人和解”践行的成果、问题及可能出路，以提供比较性的、前瞻性的借鉴与反思。本文便试图在这一方面推进现有的研究。
　　二、“犯罪人—被害人和解制度”在德国立法上的展开
　　德国从上世纪70年代起，开始了对被害人的关注。其间，以被害人为导向的研究成为学界的一种时尚，并直接催生了一门影响至深的学问——“被害人学”。随着“被害人学”的迅猛发展，被害人权利的保护意识重新抬头，被害人的地位亦不断提升。这场运动被学界誉为“被害人的重新发现”③。
　　基于对被害人保护问题的重视，到了20世纪90年代初，德国立法者开始严肃地致力于“犯罪人—被害人和解制度”在立法上的正式构建，并且毫不停歇地在整个刑事法体系中全面推进这一制度的布局。大体而言，立法者不但试图在实体法中建立所谓的“被害人规范”（Viktimo-Dogmatik），以此确立“犯罪人—被害人和解”在刑罚裁量中发挥的基础性影响，而且在程序法上不断加强被害人的地位，通过犯罪人与被害人之间均衡协商的达成，来调整和控制整个刑事诉讼的进程与节奏。在少年法上，德国1990年通过的《少年法院法第一修正案》，更是将刑事和解制度积极引入少年刑事司法，并且在实体事项和程序事项上，都比刑法及刑事诉讼法有了更为广泛的扩充适用。可以说，透过1990年的《德国少年法院法》、1994年的德国新《刑法》以及1999年《德国刑事诉讼法》等数次修法，“犯罪人—被害人和解制度”在整个德国刑事法体系中不断扩展版图，已经渗入了包括少年法、实体法、程序法等三个重要部分在内的整个刑事法脉络。
　　（一）少年法院法上的制度设计
　　少年刑法可谓一般刑法的特别法，其政策重心不在于威慑与遏制，而在于对少年犯人的教育与矫正。正是在这种理念的催生下，1990年8月30 日通过实行的《少年法院法第一修正案》，突破性地引入了“犯罪人—被害人和解制度”，并且在实体与程序上化约为以下规定：
　　1.“犯罪人—被害人和解”作为刑事诉讼程序的停止事由
　　《少年法院法》第45条第2 项明确规定：“当一项教育措施已经实行或者已经引导，检察官无需根据本条第3项法官之参与，也无需有被告的提出， 可将追诉予以略过。对于青少年而言，与被害人达成协商的努力就如同是一个教育措施。”根据这一规定，如果少年检察官已经决定实施一项教育措施，则不需法官同意，也无需被告人自己提出申请，检察官即可依职权停止刑事追诉。对青少年而言，此种教育措施当然包括了犯罪人与被害人之间的调解或协商。申言之，如果依照检察官的决定，犯罪嫌疑人致力于与被害人公平对话，并对被害损害进行复原性努力，如赔偿损失、赔礼道歉、履行公益服务等等，那么检察官可根据第45条第2项之规定，直接停止相关的刑事追诉。
　　此外，在已经起诉之后，根据《少年法院法》第47条的规定，少年法官可在第45条第2项的前提要件下，通过转向处分（Diversion）而将程序停止，以避免对青少年予以现实的犯罪宣告和刑罚制裁。第47条规定：“一、若已经提起诉讼，法官在下列情形下可将程序停止：（1）《刑事诉讼法》第153条的前提要件存在；（2）一个在第45条第2项意义下无需经由判决决定的教育措施已经实行或引导；（3）法官认为一个经由判决的决定是没有必要的……；（4 ）被告因不成熟而无法负担刑法上的责任。在本条第1项第2号及第3号的情形下，法官必须经检察官的同意， 方能暂时将程序停止，并且给予该青少年最高6个月的时间， 使他在此期间内履行负担、指示或教育措施。……倘若该少年履行了负担、指示或教育措施，法官即停止程序。”根据这一规定，如果犯罪嫌疑人在给定的考察期内（最高6个月）， 致力于与被害人进行协商与对话，便可视为是一项符合本法第45条第2 项意义下的教育措施已经施行，法官可根据犯罪嫌疑人的这一表现，而决定将程序停止。当然，这一附条件停止审判程序的决定，必须事先获得检察官的同意。
　　2.“犯罪人—被害人和解”作为独立的制裁措施
　　众所周知，在一般刑法中，犯罪成立后紧跟而来的制裁措施是相当确定的，要么是刑罚，要么是保安处分。[1](P726) 然而，与之相比，针对少年犯罪行为的反映或制裁，在少年法院法中却有一串长长的清单，其涵盖面极为广泛且类型丰富。在这一措施目录中，尤为引人瞩目的便是从70年代的一些试验模式中发展出来，而在1990年《少年法院法第一修正案》中首次确立的“犯罪人—被害人均衡协商与再恢复制度”。这一制度的确立，不但使犯罪人—被害人之间的均衡协商及恢复性努力，正式成为少年犯罪成立后的一种独特制裁方式，而且打破了传统刑法中“刑罚—保安处分”作为犯罪仅有反应方式的双元格局。更为重要的，此种特别措施的引入，在整个刑事法律体系中开辟出一条崭新的道路，凸现了将“协商与恢复性努力”确立为刑事效果体系第三支柱的美好图景。也即，在刑罚、保安处分之外，“犯罪人—被害人的均衡协商与恢复性努力”作为第三种独立的犯罪反应方式而存在④。当然，从目前的情况看，此种犯罪的反应方式仍停留在少年刑法的范围之内予以试验，是否能全面进入普通刑事法体系尚有待观察。
　　《少年法院法》第二章规定了所谓的“教育措施”。根据一般见解，教育措施是指以适当方式介入当事者的生活，促进并确保其获得教育，以阻止其未来可能的犯罪行为及由此面临的制裁。教育措施属于少年法院法所确立的正式法效果之一。在教育措施中，最为重要的便是《少年法院法》第10条所确立的“指示”措施。根据该法第10条的规定：“一、所谓指示，即规范少年生活、促进并确保其教育之要求与禁止。但不得做出对于少年生活引导不适当的要求。法官可以特别给予少年以下负担：（1）遵从有关停留居住地点的指示；（2）居住在某个家庭或教养院所；……（3）努力达成与被害人的调解……。”此外， 《少年法院法》第三章规定了所谓的“管束手段”。管束手段亦属于少年法院法所确立的犯罪反应方式之一。管束手段包含了第14条的“训诫”和第15条的“负担”两种形式。其中，《少年法院法》在第15条中明确规定了四种负担的类型：“一、法官可给予少年下列负担； （1）根据能力恢复其因犯罪行为造成的损害；（2）亲自向被害人道歉；（3）履行服务；（4）支付金钱给公益机构。但不得做出对少年不适当的要求。 ”正是基于《少年法院法》第10条和第15条的规定，犯罪人—被害人之间的协商及恢复性努力，被确认为一种犯罪成立后的正式法效果。他们既可以单独适用，也可与其它法措施一并科处。
　　3.“犯罪人—被害人和解”作为缓刑、假释后的观察负担
　　除了将“犯罪人—被害人和解”作为一种程序停止事由之外，少年法院法还将此种和解设定为一种缓刑或假释后的观察性负担。依《少年法院法》第23条之规定：“法官应该在缓刑期间内通过给予指示，对少年的生活引导出教育性影响。他也可以给予少年负担。法官可以事后作出这些命令或改变或取消之。第10条、第11条第3项及第15条第1项、第2项、第3项第二句均可使用。”由此可见，按照《少年法院法》的立法意旨，当犯罪人获得了缓刑的法律利益后，作为一种均衡性的考量，可以科予犯罪人一定的义务，对被害人的相关损害予以恢复和补偿。
　　类似的，依照《少年法院法》第88条的规定，“若刑罚执行首长给予少年刑罚假释时，第22条第1项、第2项第1款、第2款以及第23条至第26条a均适用之。”亦即，当少年犯罪人获得假释后，作为一种平衡性的负担，可以要求犯罪人对被害人履行一定的义务，以考察被告人假释后的悔罪表现和回归社会的努力。
　　（二）刑法上的制度设计
　　1.“犯罪人—被害人和解”作为量刑之一般考量事由
　　在德国刑法上，“犯罪人—被害人和解”最初是在法官量刑中扮演重要角色。无论在理论上还是实践操作中，如果犯罪人在刑事审判终了之前，以自己的努力尝试对犯罪损害进行恢复，通常便可以在法官量刑上获得有利之处置。这一做法的规范依据，可见之于《德国刑法》第46条第2项：“二、 法官在量刑时相互考量那些有利于及不利于行为人的情形。例如：（1）行动的原因与行为人的目的；（2）由行为所展示的情感观点，以及行为中的意愿；（3）违背义务的程度；（4）行为实行的方式、行为引起的效果；（5）行为人之前的生活，其个人经济关系；（6）行为人在犯罪后的表现，特别是他对于损害再恢复的努力，以及犯罪人与被害人达成一个协商的努力。”
　　2.“犯罪人—被害人和解”作为减轻刑罚及免除刑罚的依据
　　在1994年通过实行的《犯罪对抗法案》中，德国立法者通过对原刑法第46条a的修订，在成年人刑法上进一步强化了“犯罪人—被害人和解制度”的运用。如此一来，犯罪人与被害人之间的协商，就不仅构成了法官量刑时的一般考量事由，而且成为一种值得特别考虑的减刑依据与免处刑罚依据。
　　修订后的《德国刑法》第46条a的规定：“倘若犯罪人有下列情形：一、 有所努力以达成犯罪人与被害人之间的协商，对于他的行为全部或是优势部分加以再恢复或是对于再恢复严肃地尝试或者；二、在一个因损害恢复而要求其重大的个人义务履行之情形，对被害人全部或优势部分给予赔偿。则法院依第49条第1 项减轻刑罚，或当最高刑为一年以下有期徒刑或是最多折抵为三百六十个天数的罚金刑时，予以免除刑罚。”
　　有学者认为，这一规定实质上包含了两种情形：第1 项的规定是针对犯罪引起的非物质性损害而言，第2项的规定则是针对犯罪引起的物质性损害而言⑤。其中，根据第1项的规定，针对非物质性损害的“犯罪人—被害人和解”， 从和解的过程看，通常必须具备两个阶段的行动，即协商阶段和履行阶段；从义务的履行程度看，可能有三种不同类型：对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地尝试复原；从义务履行的方式看，既可能是一种涉及重大个人义务之履行的复原方式，如对被害人的精神损害予以金钱补偿，亦有可能仅是一种不牵涉重大个人义务之履行的复原方式，如对被害人的精神损害予以象征性的道歉。而根据第2 项的规定，针对物质性损害的“犯罪人—被害人和解”，立法者则非常重视对物质损害的现实“赔偿”，而且特别强调此种赔偿，此种损害的再复原必须源自犯罪人重大的个人义务履行。可以想见，此种重大的个人义务履行之后果，必然是给犯罪人带来巨大的负利益。从犯罪人甘愿承受此种负利益，也倾力赔偿被害人的物质损害这一点来看，应当给予犯罪人以减刑或是免除刑罚的正面利益。
　　必须说明的是，立法者在将“犯罪人—被害人和解”设定为减轻刑罚或是免除刑罚的依据时，并没有确立犯罪类型上的限制。亦即，无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪，都可一体适用。此外，针对最高刑为1年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数罚金刑的轻罪类型时，可以免除刑罚，而对于其它一般犯罪，则只能减轻刑罚。
　　3.“犯罪人—被害人和解”作为缓刑、假释或刑罚保留警告后的观察负担
　　与上述《少年法院法》的规定不同，在《德国刑法》上，“犯罪人—被害人和解”不能构成一种独立的犯罪反应方式或法律效果。另一方面，与《少年法院法》的规定相似，“犯罪人—被害人和解”同样可以成为缓刑、假释后的观察性负担，此外，还能构成刑罚保留警告后的观察性负担。在1994年的德国刑法修改中，立法者不但对刑法第46条a进行了重要改进，而且对德国《刑法》第56条、第56条b、第57条、第57条a以及第59条、第59条a等条文进行了修订。透过这些修改，我们相当清晰地看到，立法者在集中地传递着这样的信息：即立基于犯罪被害人的保护，在犯罪人享受了缓刑、假释或刑罚保留警告的利益之后，仍必须对给害人的相关损害进行恢复性努力，以达成权利与义务的平衡。
　　具体而言，根据《德国刑法》第56条、第56条b的规定， 当犯罪人被宣告缓刑后，法院可以同时给予被告人如下负担：“1.根据能力对于其犯罪行为造成的损害加以恢复；2.依照犯罪人的犯罪行为与人格认为是适当时，支付金钱给公益机构；3.提供其他公益服务；4.支付金钱给国库。只有在不妨碍损害恢复的履行时，法院才能给予第2—4的负担。”又根据《德国刑法》第57条第3项、第57条a第3 项之规定，法院对于有期徒刑、无期徒刑犯人给予假释时，可以给予上述相似之负担（第56条b规定之四种负担），要求犯罪人尽其能力对犯罪所造成的损害进行再恢复。同样，根据《德国刑法》第59条及第59条a之规定， 凡是受刑罚保留警告的犯罪人，法院在观察期间都可给予指示，要求其与被害人努力达成和解，并尽力恢复犯罪所造成的损害。
　　（三）刑事诉讼法上的制度设计
　　在今日德国的刑事诉讼法上，基本仍实行起诉法定主义原则，但同时也在一定范围内存在选择起诉的空间，以缓解起诉法定主义可能带来的僵硬⑥。根据《德国刑事诉讼法》第153条第1项的规定，在法院同意的前提下，检察官如果认为行为人罪责轻微且没有牵涉公共利益时，对于轻罪的起诉可予以停止。[2](P18) 在实践上，此种程序停止的运用，特别经常地发生于犯罪人与被害人已达成和解并进行了恢复性努力的场合。因此，基于对此种司法实践的立法确认，德国立法者在1999年的修法活动中，特别增订了第153条a，从而将“犯罪人—被害人和解”彻底引入刑事诉讼法之中。
　　第153条a规定：“一、检察官在获得开启主要程序的管辖法院以及被告的同意后，可就轻微犯罪行为暂时略过公诉之提起，并且同时给予被告下述负担：（1）为恢复因其犯行所造成的损害而履行一个特定的义务；（2）有利于公益机构或国库的一笔金钱之支付；（3）其它公益工作的履行或者；（4）特定额度的扶养义务的履行。……为实行负担或指示，检察官命令被告一个期限，在第一句第一至三号的情形最高为六个月，在第一句第四号的情形最高为一年。……倘若被告完成了负担与指示，其行为可不再作为轻罪加以追诉。倘若被告没有完成负担与指示，其已经实行的部分，无需返回第153条第1项第2款之适用。二、若已经提起诉讼， 经检察官与被告的同意，一直到确定事实的主要审查程序结束前，法官均可将程序暂时停止并且给予被告第一项第一句所称的负担与指示。”
　　如此一来，“犯罪人—被害人和解”构成了暂时停止追诉或审判后，检察官、法官施加给犯罪嫌疑人的一种观察性负担。如果犯罪嫌疑人在给定的时间界限内，完成了与被害人的和解协商并进行了相关的复原性努力，检察官可略过追诉，法官亦可停止审判。反之，如果在给定的时间界限内，犯罪嫌疑人没有履行相应的负担，刑事追诉与审判便将毫不延迟地恢复并继续进行。
　　三、“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法上的运作
　　以上，笔者对“犯罪人—被害人和解”在德国立法中的相关制度设计进行了详细分析。然“徒法不足以自行”，只有在鲜活的司法践行中，制度功能与社会效用才能具体而真实地发生。而且，我们尽可以想象，纸面上看似确定清晰的规则，一旦进入司法操作，就极有可能变得琢磨不透、模糊难辨。事实上，即使如德国刑事立法那般严谨刻板的体系、精微细致的语言，也丝毫不能例外。
　　依照立法者最初的设想，《德国刑法》第46条a的规定， 可谓是确立了“犯罪人—被害人和解”作为一般量刑情节的地位。然而，自1994年刑法修订最终引入该制度以来，十余年间，德国刑事实务界围绕《刑法》第46条a的理解， 争论始终不断。分歧首先在于，如何处理《刑法》第46条a 所确立的量刑情节与量刑基本原则——罪责原则的关系。不难发现，这一问题的争点，表面乃在于如何看待《刑法》第46条a的体系地位， 以及如何在“犯罪人—被害人和解”与一般量刑原则之间求得衡平。然而，如果再深入下去，其争议的核心却是《刑法》第46条a 的适用范围问题，此点容后详述。除去对第46条a的适用范围的争议，关于第46条a本身的适用前提、规范内涵等问题，也始终处于激烈的争辩之中，从未形成压倒性的见解⑦。再加上，最近德国联邦最高法院通过几个重要的判例，对上述问题陆续表达了自己的态度，更是加深了此种争论的复杂纠结。
　　基于第46条a构成了“犯罪人—被害人和解制度”最为重要的规范表达， 同时考虑到“犯罪人—被害人和解制度”在实践运行中的主要分歧，当下均集中于对这一规范的理解，在下面的文字中，我将以第46条a的适用争议为切入点， 凸现“犯罪人—被害人和解制度”在德国司法运作上所遭遇的基本问题与困惑。
　　（一）“犯罪人—被害人和解”的适用范围
　　刑罚裁量的基本原则，德国刑法学界一般认为乃是罪责原则。换言之，“罪责”构成了决定刑罚数量的基础。关于此点，可在《德国刑法》第46条第1 项中找到规范依据。“犯罪人的罪责，是刑罚裁量的基础。刑罚对于犯罪人在将来社会生活中的影响应予以顾及。”然而，按照立法者最初的设想，在《德国刑法》第46条a订立之后，“犯罪人与被害人之间的均衡协商以及对损害的再恢复”应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量依据。由此产生的一个问题是，如果犯罪人在犯下一个确定的罪行后（罪责已定），又与被害人达成了刑事和解并致力于损害的再复原，那么，在刑罚裁量的过程中，应当如何摆正“罪责”与“犯罪人—被害人和解”之间的关系？
　　根据《德国刑法》第46条a的规定，如果犯罪人与被害人之间达成和解， 并就犯罪损害予以一定程度的再恢复，就应当给予犯罪人减刑或免刑的法律利益。尤为重要的是，立法者在第46条a中并未对本条适用的犯罪类型给予任何限制，似乎无论是故意犯罪还是过失犯罪、自然人犯罪还是法人犯罪、既遂犯罪还是未完成犯罪、轻微罪行还是严重罪行，都可一体适用。这样，至少从法律文本的纸面意义上看，“犯罪人—被害人”和解构成了一项普适性的、基础性的刑罚裁量事由。如此一来，此种基础性的量刑事由，与作为量刑基本原则的罪责原则之间的关系，就成为突出重要的问题。从表面上看，这一关系的摆正，取决于如何处理“犯罪人—被害人和解”在量刑因素系统中的体系位置，然而从更为实质的角度看，德国实务界的争论却紧紧围绕着“犯罪人—被害人和解”的适用范围展开。换言之，目前的核心问题，并非着眼于作为基础性量刑事由的“刑事和解”与作为基本量刑原则的“罪责原则”之间的关系争辩，而是重在讨论“犯罪人—被害人和解”究竟能否构成一种普适性的、基础性的量刑事由。质言之，“犯罪人—被害人和解”是否真的适用于所有类型的犯罪？还是应当有所节制？如果“犯罪人—被害人和解”并不构成一项适用于所有犯罪的基础性量刑事由，就根本没有必要再去考量“犯罪人—被害人和解”与“罪责原则”在量刑框架内的关系。也即，就会从根基上瓦解上述关系衡量的“问题性”。
　　事实上，自第46条a确立以来， “犯罪人—被害人和解”作为减刑或免刑事由是否适用于所有犯罪，司法运作始终远非法条文字那般简单。尤其是，针对严重侵犯个人身体权利、人性尊严的犯罪类型，如故意杀人、身体伤害、暴力强盗抢夺、强奸行为等，是否毫无疑义地适用第46条a给予减刑，始终存在巨大分歧。例如，在1997年的一个重要判例中，[3] 犯罪人因为被害人拒绝其性请求，愤怒地手持铁锥意图杀死被害人，被判处成立谋杀未遂并处15年有期徒刑。在本案发生后，虽然犯罪人用自己的财产支付给被害人15000马克的精神抚慰金，但是， 德国联邦最高法院在1997年的判决中仍然拒绝适用第46条a之规定，坚持不能对犯罪人予以减刑。但与之完全相悖的是，在2002年的另一个判例中，[4] 被告人在实施了故意伤害、加重强盗的行为之后，向被害人表达了真诚的道歉，并且向被害人支付了其请求的精神抚慰金5600马克。邦法院未适用《刑法》第46条a，此举却遭到了联邦最高法院的强烈指摘。联邦最高法院认为，犯罪人的举动完全符合对犯罪损害的恢复性努力，邦法院必须适用第46条a。由此看来， 在“犯罪人—被害人和解制度”的适用范围上，特别是在其能否适用于严重危及人身安全的暴力犯罪类型这一问题上，即使是联邦最高法院，也显现出极为暧昧的立场，前后见解迥异，令人难以琢磨。更勿论司法体系内上下级法院之间在处理态度上的差别。
　　（二）“犯罪人—被害人和解”的适用前提
　　除了“犯罪人—被害人和解”的适用范围问题，德国实务界在“犯罪人—被害人和解”的适用前提上，亦遭遇到一些特别的障碍。一个突出的难题便在于， 第46条a的司法适用，换言之，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须以“被告人承认罪行”为前提？此外，如果被告人并未对其全部罪行予以承认，而只是部分地承认了罪行，此种认罪范围的拘束性和有限性，会否影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？如果有所影响，又是在什么范围内发挥影响？是在整体上颠覆“犯罪人—被害人和解”的构成，抑或只是部分地影响到“犯罪人—被害人和解”的成立范围？
　　德国联邦最高法院在2002年末的两个判决中，对上述问题提出了自己的见解。在第一个案件中，[5] 被告人违反被害人的意愿，试图强行与被害人性交但未遂，最后实现了口交并造成被害人严重的抓伤。在主要审判程序中，被告承认对被害人有性行为，但对于强制手段的运用却拒不承认，坚持该性行为是在被害人认可的前提下实施的。邦法院最终根据被害人的陈述，认定被告强奸罪成立，但同意有《刑法》第46条a之适用。其理由在于：在法院一开始指示被告人与犯罪人均衡协商时，被告就已经承认其误解与过错，并向被害人表达了相当严肃的道歉。而在主要审判程序中，被告之所以没有完全坦白其罪行，是因为顾虑到出席庭审的家人、朋友和未婚妻。此外，被告亦真诚地提出请求，欲与被害人同桌进行沟通谈话，还明确表示愿意支付3500欧元的精神抚慰金。综合以上情节，邦法院认定应该适用第46条a之规定，给予被告减刑之利益。
　　本案经检察官上诉，第46条a的适用被联邦最高法院推翻。 联邦最高法院第一刑事庭认为：《刑法》第46条a并没有明确要求被告有特定之沟通程序， 因此沉默的被告或是承认罪行的被告均可进入与被害人的协商。不过，原则上如果被告愿意承认其罪行，这样的被告就容易被接纳。尤其是在暴力犯罪类型和违反性自主权利的犯罪类型中，欲达成有利被告减刑之有成效的协商均衡，通常需要被告的承认罪行。因为，在这些犯罪类型中，犯罪人对于犯罪行为的承认，从被害人的角度来说，对协商的内在接纳性具有特别的重要性。显然，德国联邦法院在这里所表达的态度，基本是支持“被告人的坦白”作为第46条a的适用前提，或者说，是“犯罪人—被害人和解”成立的前提。因为，如果没有被告人的认罪，所谓犯罪人对自己的罪行自觉承担责任、所谓被害人透过犯罪人的义务履行真正愈合创伤，就非常难以实现。毕竟，从犯罪人的角度而言，自觉承担责任的前提是真正从内心认可责任、接纳责任；而从被害人的角度而言，犯罪人现实的责任履行固然重要，但犯罪人真诚的责任坦白，对于心灵伤害的恢复，对于均衡协商的内在接纳，更具有无可取代的作用。当然，我们还应该看到，现实操作中也完全存在这样的风险，即被告人通过一个快速的律师文件或形式化的口头认罪，便立即获得了均衡协商的利益，而事实上却从未从内心真正悔悟。此时，法官便负有特别的责任，去实质性地审查被告人到底是出于“多少的自由意愿”而坦白了罪行，从而尽量避免上述的风险。
　　联邦最高法院的第二个判决，涉及到教唆伤害以及教唆危险伤害的案件。邦法院虽然注意到被告人向被害人支付5000马克精神抚慰金的事实，但仍然拒绝适用《刑法》第46条a第1项。其理由在于：这两个应由被告负起责任的行为，被告单单只承认第一个犯行，却不愿对第二个行为认罪。本案被告上诉获得成功。联邦最高法院第二刑事庭认为：根据《刑法》第46条a的意义与目的， 并未要求一个无所限制的被告自白作为协商的前提。虽然被告承认罪行通常是能够达成协商的一个征兆，但是，一个有限的被告自白无论如何也不会与《刑法》第46条a相互抵触。 在本案中，被害人没有提起告诉，并且在主要审判程序中已向法院说明，整个事件在被告支付精神抚慰金后，对他来说已经结束。因此邦法院应当适用《刑法》第46条a第1项，被告上诉有理由。
　　从本案的判决意见中，不难发现德国联邦最高法院的基本立场。亦即，被告人认罪范围的有限性，不至于颠覆整个“犯罪人—被害人和解”的基础。换言之，即使被告人没有就其全部犯罪行为予以坦白，而只是承认了部分行为，也不妨碍“犯罪人—被害人和解”在整体上的成立，《刑法》第46条a仍有其适用之余地。但是，最高法院并没有进一步阐明，此种有限的犯罪坦白，会否在均衡协商成立的整体框架内，对法官的具体减刑幅度产生影响。也即，相对于一个完全的犯罪自白，犯罪人如果只承认了自己的部分罪行，是否应当在减刑的力度上小于前者。这也为今后进一步的判例积累和学理思考留下了极大的空间。
　　（三）“犯罪人—被害人和解”的规范内涵
　　“犯罪人—被害人和解”的成立，除了在适用范围和适用前提上的困惑外，还有本身在制度内容上的疑虑。首要的问题在于，“犯罪人—被害人和解”的成立，是否以一个非物质性的、相互沟通协商的过程为必备内容；其次，如果被害人对于犯罪人的恢复性努力不予接纳，也即，如果犯罪人的努力没有取得实质性的成果，《刑法》第46条a是否仍有适用之余地？最后，如果对于犯罪人的责任履行， 被害人只是一种形式的、表面化的接纳，而欠缺一种实质的、内在的接纳，这是否会影响到“犯罪人—被害人和解”的成立？换言之，一种内在的接纳，对于“犯罪人—被害人和解”的成立究竟有何意义？
　　以前，德国联邦最高法院对于“犯罪人—被害人和解”的成立，是否必须经历非物质性的协商过程，一直心存疑虑。但是，在新近的一些判决当中，其看法逐渐明朗化，即坚持认为：无论是何种犯罪类型，“犯罪人—被害人和解”的成立，必须包含一个这样的沟通协商过程，而绝非仅是一种责任的实际履行。当然，这样的一种沟通，并非总由犯罪人与被害人“面对面”地进行，而是完全可能通过第三人来完成。例如，通过犯罪人或被害人信任的律师、心理治疗师等等。在一些特别的犯罪中（例如性犯罪），由于被害人往往不愿再次面对犯罪人，这时，“穿梭外交”甚至构成一种必须。由此看来，透过第三人的协助而进行的协商调解，正是立法者内在认可的，其丝毫不妨碍德国《刑法》第46条a之适用。但是， 如果该协商努力完全是由第三人来承担，例如基于责任保险契约，而由保险公司支付保险金给被害人的情形，就不能算是一种沟通过程⑧。
　　其次，就被害人对于犯罪人的复原努力不予接纳，是否会影响“犯罪人—被害人和解”成立的问题，最高法院亦在2002年的一个判决中，旗帜鲜明地表达了自己的立场。[6] 在这一案件中，被告人与数个共同正犯一起抢劫了数个金融机构，之后将所获金钱予以分赃。被告在案发后，对犯罪事实没有争执，并将自己分到的赃款汇还给各银行的保险公司。不仅如此，被告还通过自己的辩护人，与抢劫银行时的被害职员取得联系，表示愿意支付适当的精神抚慰金。但最终被害人没有接受，因为她们不想提出金钱上的请求。本案经被告人上诉至联邦最高法院。最高法院第二刑事庭推翻了下级法院的裁判，认为被告人的行为符合“犯罪人—被害人和解”的基本要件，可以适用第46条a之规定。依照最高法院的见解，《刑法》第46条a的规范目的，并非将所有协商调解的努力，完全系于被害人之手，换言之，“犯罪人—被害人和解”的规定应否适用，不是单单取决于被害人的决定。就《刑法》第46条第1项而言，犯罪人与被害人之间并不需要一个损害再复原的有效结果的达成。只要犯罪人有严肃地尝试再复原的努力，即使被害人有相反意愿，亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。的确，从立法者的文言表述来看，《刑法》第46条特别提到了：“……对于他的行为全部或是优势部分加以再复原，或是对于再复原严肃地尝试。”可见，从被告人恢复损害的后果来看，完全可能存在三种情形：对损害完全的再复原、对损害优势部分的再复原以及严肃地进行尝试性努力。其中，前两种情况可视为一种有效结果的达成，而第三种情况则没有达致有效结果。但是，无论是哪种情况，都未脱离第46条a之文义范围，亦未超出立法者之规范意旨。
　　在2002年的另一个判决中，[7] 联邦最高法院对被害人的“内在接纳”之于“犯罪人—被害人和解”成立的影响，提出了自己的看法。在该案中，被告因强奸及危险的身体伤害而被邦法院判处4年有期徒刑。值得注意的是， 通过被告人的辩护人及被害人的律师的沟通，双方当事人达成了一个协议，他们宣称这构成“犯罪人—被害人和解”。根据这一协议，被告应支付被害人15000马克的精神抚慰金，并支付被害人的律师及医师费用。此外，被告还向被害人请求原谅，而且被害人也接受了道歉。被害人在获得首次支付的10000马克后，即撤回她的附属诉讼。然而，在本案中，邦法院却拒绝适用《刑法》第46条a之规定。邦法院在陈述理由时指出：被害人是因为担心拿不到赔偿，才与被告人订立了和解协议；而且，被告清楚地知道，被害人急需金钱以支付医生费用。因此不得适用第46条a。 被告人对于邦法院拒绝适用《刑法》第46条a的做法不服，上诉至联邦最高法院，联邦最高法院出人意料地支持了邦法院的见解。最高法院指出：一个“有成果的犯罪人—被害人均衡协商”，系以一个沟通的过程为前提，其中被害人对于犯罪人的义务履行，是当作一种促进和平的协商而接纳。本案中，被告人知悉被害人的财务状况，并利用了被害人急需金钱的紧急状况，所以，被害人愿意签下书面协议是出于现实因素的压迫。虽然《刑法》第46条a第1项只要求犯罪人有所努力以达成与被害人的协商，即使缺少被害人的同意亦无妨，然而，本案中被害人却是出于急难而接受协议，此过程事实上并无解决冲突的规则可寻，因此难以符合《刑法》第46条a第1项所要求的对于犯罪结果之协商，所以不适用第46条a是正确无误的。显然，在这一判例中，最高法院的基本立场在于，被害人对于犯罪人的责任履行，必须出于一种内心的、自愿的接纳，而非表面化的、被迫的接受，否则就难以真正成立“犯罪人—被害人和解”。换言之，一种被害人的“内在接纳”，构成了均衡协商成立的必要条件。
　　如果将最高法院在前述两个判例中的态度做一对比，则不难发现一种脱节与断裂。在第一个案例中，最高法院对“犯罪人—被害人和解”的成立，持一种相对宽松、开放的态度。即，《刑法》第46条a的适用， 仅仅需要犯罪人有尝试的努力即已足够。申言之，和解规范的适用，并不仅仅牵系于被害人之手，只要犯罪人有严肃的、尝试性的努力，即使被害人有相反意愿，即使被害人完全不接受此种努力，即使此种努力没有达到任何有效成果，亦不能阻碍《刑法》第46条a的适用。而在第二个案例中，最高法院则转向了一种极为严格的立场，倾向于对“犯罪人—被害人和解”的成立，作出更为狭窄的解释。此时，和解的成立不但要求有被害人的接受，而且必须是一种内在接受。也即，被害人必须将犯罪人的义务履行当作是“一种促进和平的协商而接纳”，不能出于任何其它功利目标的考量，不得有丝毫之无奈、被迫情绪隐含其间。最高法院在同一问题上忽而宽松、忽而严格的摇摆立场，令人难以把握，也留下了进一步学术批判的空间。