2018刑事司法解释主体二元化研究

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　　关键词: 刑事司法解释/解释权力/解释主体
　　刑事司法解释权力的图谱大致地可以描绘成纵横交叉的两种图像，在横向方面，表现为最高人民法院和最高人民检察院的权力分配和斗争，即所谓的刑事司法解释权的主体问题。本文主要围绕刑事司法解释主体的二元化而展开论述。
　　一、刑事司法解释体制的二元化
　　刑事司法解释通常是指最高司法机关在刑法适用过程中所作的解释。刑事司法解释主体存在着一个演变的过程。1955年6月23日全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》规定，凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释，但对最高人民检察院的司法解释权并没有明文规定，直到1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“决议”）的颁布。
　　刑事司法解释主体的二元化即指：按照决议规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。解释主体的二元化导致了解释结论效力范围的机构化，即在正式意义上，不同解释主体的解释结论仅仅在其所在的机构内有效，例如最高人民检察院的解释仅仅对检察系统具有约束力，反之最高人民法院的解释也仅仅对法院系统具有强制力。① 解释主体二元化的逻辑前提是所涉及问题可以明确划分为检察工作和审判工作中的问题，但现实上，大部分问题都无法予以细致划分，尤其在刑事司法领域，检察工作中的问题很大程度上又都是审判工作中需要注意的问题，因而检察解释和审判解释在很多问题上就可能发生重合，也因此会产生矛盾，因而解释主体的二元化又在一定程度上造成了解释结论分歧的表面化。现行司法解释制度并没有尝试用正式的制度解决这样一种分歧，除了在决议中规定“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。但是绝大多数的分歧并没有提交全国人大常委会进行解释，在检察系统和审判系统之间，一方面仍然是各行其是，另一方面又通过一种非正式权力安排的默契加以解决，以避免检法之间发生公开的冲突。
　　当然，解释主体二元化这一特征也并非纯正，由于司法解释的利益相关性，加上长期以来，我国的司法解释受制于政治制度以及社会环境，实际上在很长时期内一直只不过是一种政策解释，② 不同机关尤其是行政机关陆续参加了刑事司法解释工作，成为刑事司法解释的实际主体，造成了刑事司法解释主体的多元化。
　　二、刑事司法解释主体二元化下的权力斗争
　　（一）二元解释主体的权力意味
　　刑事司法解释主体二元化的背后是我国政治体制中对最高人民法院的定位，正是整个司法体制中相应机关的定位和权限规定造成了现有解释体制的格局。宪法第127条规定，最高人民法院是最高审判机关。“最高审判机关”与“最高司法机关”虽然仅仅一词之差，但致使其职权局限于审判事务，而无法延伸至所有的司法过程和事项。宪法第132条又规定，最高人民检察院是最高检察机关。因此从国家权力的配置上看，每一司法权力的至上性都仅局限于本系统之内，两者属于平等机构，其权威并没有等级之分，不存在着谁管辖谁的问题。只有在最高人民法院确立其在宪政体系中的地位，摆脱自己作为审判法院而非上诉法院的角色，才可能真正地来讨论刑事司法解释主体的一元化问题。目前的现实是：在传统意义上，最高人民法院从来没有取得过类似于上诉法院的最高司法权威的地位，尽管最高人民法院在最近几年中也试图强化自己的最高司法权威，但是司法体制的内在逻辑并非如此。最高人民法院的上述定位在历来的宪法和人民法院组织法中都未曾改变，这一传统也导致人们固有地形成了最高人民法院并非最高司法权威的看法。同时，由于检察机关根据宪法第129条具有审判机关所没有的法律监督职能，而法律监督职能又被认为属于司法权的内容，并因此在所有诉讼程序中都规定了抗诉程序，审判机关的判决在理论上始终处于一种不稳定状态，因而使得检察机关实际上具有较之审判机关更大、更主动的对对方的制约权，虽然这一权力的行使并不频繁。
　　正是最高人民法院司法权威的非至上性，导致了司法解释权的分割，因为权力的平行分配必然导致权力的弥散和平均化状态。在刑事司法解释上，没有任何机构在地位上明显优于其它机构，也没有谁是最终的权威（例如在分歧场合，最高人民法院的司法解释未必被认为正确，仍然需要提交全国人大常委会对解释分歧加以协调）。
　　这一逻辑同刑事立法解释的内在逻辑也是一致的。事实上，刑事立法解释的发展不仅仅象通常人们所理解的那样，强化了立法机关尤其是全国人大常委会对刑事司法的渗透，使得整个刑事司法不完全由司法解释所主宰，而成为司法解释和立法解释平衡主宰的领域，立法机关的权力由此得到扩张和延伸，这种扩张使得立法权具有了对司法权的监督职能。更为重要而又为我们所忽视的是，检察机关除了通过抗诉权来行使法律监督权在个案中的应用以外，还可以通过提请立法机关对审判解释进行审查，来制约或者监督审判机关的一般性规则制定，或者维护检察解释结论，从而实现其法律监督权。通过这样的制度安排，刑事立法解释所实现或者加强的并不仅仅是立法机关的监督职能，更是检察机关的监督职能。因此可以预测的是，较之审判机关，检察机关更愿意主动地提请立法机关对审判解释或者解释分歧进行审查。逻辑的一致性在于：我们的刑法解释体制，总是在有意无意之间企图削弱审判机关的至上性和权威性，强化它的受制约性，减弱它的中立性，使得一个应当中立的、具有最高法律适用权威的裁断机构受到更多的牵制。最高人民法院的这一特性使得审判解释仅仅在系统内有效，因而历来的解释体制都坚持“谁主管、谁解释”这一原则，即司法解释权的分配标准是被解释事项的职权归属，而不是将所有的司法问题都统一归口于最高人民法院，而由于最高人民法院和最高人民检察院在职权所解决的问题上存在重合，导致了审判解释权和检察解释权的冲突。
　　（二）解释权的讨论：最高人民检察院刑事司法解释权的合理性问题
　　二元刑事司法解释主体最主要的问题是造成了两者在某些解释结论上的冲突。刑事诉讼程序的阶段性和连续性，导致某一司法疑难问题并不完全根据司法职权的阶段划分而孤立地局限于某一阶段，对于同一问题，例如挪用公款给私营企业使用是否构成挪用公款罪，或者黑社会性质的组织的构成特征等等，检察机关和审判机关都需要做出回答，在不同阶段进行处理。立场不同致使其结论差异，因而造成矛盾。例如对刑法第397条第2款规定，最高人民法院将其作为玩忽职守罪和滥用职权罪的加重情节看待，不作为一个独立罪名，而最高人民检察院却将其解释为徇私舞弊罪，类似冲突还有很多。解释结论的矛盾使得检察机关和审判机关在处理同一问题时，不得不自行其是，影响了刑事司法解释的权威性，给刑事司法工作带来了消极后果。
　　正是由于诸如此类的问题而产生了下述疑问：最高人民检察院享有刑事司法解释权是否具有应然意义上的正当性？
　　对此，否定说认为最高人民检察院不应享有刑法司法解释权，因为大多数国家只赋予最高审判机关以司法解释权，公诉机关无司法解释权；最高人民检察院作为监督机关，自己解释自己监督，使监督流于形式；两高同时行使刑法司法解释权，导致政出多门，不利于法律的协调统一。③ 进一步则认为，《决议》扩大解释主体的规定，违反了宪法，最高人民检察院享有司法解释权没有法律依据。④ 肯定说则认为，检察工作的实际需要最高人民检察院对检察工作中遇到的法律问题进行解释，尤其是：对人民检察院直接立案侦查的案件如何掌握立案标准；在审查逮捕时如何确定批准或者决定逮捕的具体条件；在审查起诉时，如何依照刑事诉讼法的规定，审查犯罪嫌疑人是否构成犯罪、是否应当追究刑事责任，犯罪性质和罪名的认定是否正确；如何依照刑法规定对立案、侦查、审判和执行活动是否合法进行监督等。通过司法解释指导检察工作，是最高人民检察院领导地方检察院工作的重要方式，并不侵犯法院的独立审判权，不违背刑事诉讼法第12条的规定等。⑤
　　为了避免法院解释和检察解释之间的矛盾，也有学者主张，提出解释方案的最高司法机关应移送对应的最高司法机关对解释结论协商签批以后，再报全国人大常委会法工委批准和实施，如果经协商不能达成一致意见的，不能提交全国人大常委会法工委审查和批准，实践中确实需要而有关司法机关又不能协商一致的，可以直接报全国人大常委会，建议以立法或者立法解释的方法解决。⑥
　　本文以为，仅仅从现有体制中探讨最高人民检察院的刑法司法解释权是不够的。宪法中并没规定司法解释权由最高人民法院专享，因而《决议》并不违背宪法，即便人民检察院组织法并没有象人民法院组织法第33条规定的那样，规定最高人民检察院的检察解释权。因此，最高人民检察院的刑法司法解释权具有明确法律依据。需要讨论的是这一权力行使的应然性问题。必须注意的是，刑法司法解释权实际上可以分为对刑法的司法解释权和对刑事诉讼法的司法解释权。对于两种类型的检察解释的存在可能，应当区别地讨论。
　　关于刑法的适用问题，理论上，由于定罪量刑的最终结论由法院做出，法院对相应问题具有最终的裁判权，由此决定审判机关对此类问题具有最终的解释权，但最终解释权并非唯一解释权。刑事诉讼程序具有前后的连续性，起诉职能和部分的侦查职能需要检察机关对案件定性等问题做出及时回答，即便从诉讼程序的效率角度，也不能将所有问题都委诸于审判机关等待由后者做出最终裁判。解释发生在法律适用过程之中，而适用必然意味着一定程度的解释，因而刑事诉讼的职权分配就意味着解释权也随之进行了相应分配。正是在这个意义上，检察机关即使没有严格意义上的司法权，也具有通常我们所认为的准司法权，检察机关在审查起诉过程中履行的“裁判职能”，也实际地被称之为法官职能。事实上，最高人民检察院同最高人民法院一样，都面临着下级检察机关所施加的解释请求的巨大压力，况且最高人民法院所做出的刑事司法解释又远未能够覆盖所有的刑法问题，如果不能正确及时地解决这些问题，检察工作就面临困顿，审判工作同样也无法正常进行。因此，检察机关在刑事司法体制中所具有的案件筛选职责必然要求它对刑法规范进行判断，这种判断过程就是一种解释的过程。因此，检察解释具有天然的合理性。废除检察解释权，就好像将所有案件的处理都直接交给人民法院，取消刑事诉讼程序的职权分配一样荒唐。同样，要求最高人民法院统一进行刑事司法解释的观点，在实践中将会造成这样的悖论：一旦检察机关在具体案件中碰到疑难问题需要解释，就必须等待或者主动要求审判机关进行解释，而这同样违背检察机关和审判机关相互独立的司法权分配原则。
　　因此，司法权力及其职能的分置所产生的实践必然性赋予了检察解释权的合理性。本文将检察解释权的存在合理性问题转变为：检察解释对于审判机关是否具有约束力？因为发生争议的主要原因恰恰就是因为两者存在着的矛盾和冲突。在二元刑事司法解释主体下，要解决的与其说是检察解释的存在问题，莫不如说是检察解释的效力层次问题，或者是权力层级问题。审判机构在刑事司法问题上的最终裁断权意味着它在刑事司法中享有最终解释权，但最终解释权并不意味着排他解释权或者垄断解释权，仅仅意味着在刑事司法解释结论的效力层次或者权力层级上，它享有最终的决定权或者制约权，或者最高权威。在任何一个权力系统中，职权在不同主体之间的分配，必然意味着职权的分化，这些分化的职权，即使处于不同层级，也同样要求那些履行职权的主体具有相应范围、一定程度内的决定权，而决定权就意味着解释的余地和权力。因而只要存在着职权主体在不同阶段、不同层次、不同范围的区分，就意味着不同的权力主体可能对同一问题具有不同看法，具有不同结论。从权力结构的有效性和系统性角度，要求任何一个职权主体将所有疑问都提交给最终权力主体，并且要求后者做出迅速及时的答复，⑦ 哪怕在一种极其原始简单的权力结构中也是一种不切实际的幻想。
　　必须承认检察机关具有一定的刑事司法解释权，无论它是以书面解释文件中的抽象规范还是个案中的实际解释活动加以体现。只要不同主体都具有解释权，就不能要求它们异口同声，就必然会产生解释结论的分歧。因而，一旦我们明确上述理念，就不会惊诧于检察解释和审判解释的矛盾，就能够更为理智地、现实地看待检察解释及其所带来的矛盾，并且能够合理地解决这一矛盾。认为检法之间的矛盾解释破坏了法制统一，进而批判检察解释的存在合理性，恰恰陷入了同通常论证检察解释存在合理性的观点完全一样的理论之中。由于存在着权力系统，和谐的意义就在于有着众多各自独立而不相融合的声音和意识，真实的世界是由具有充分价值的不同声音组成真正的复调，而不是由孤立的声音所形成的单调。同样，法制的统一并不建立在不同主体之间冲突结论完全消灭的基础之上，而在于构建一种合理解决这一冲突的机制。
　　迫切的是对这些不同解释结论进行效力的划分，而不是试图通过解释权力的垄断以取消解释结论的差异。如上所述，解释结论矛盾和冲突的真正原因并非解释主体二元化或者检察解释的存在，而在于将刑事实体司法领域中检察解释的效力等同于审判解释。因此，如果明确审判解释的效力优先于检察解释，那么在两者发生分歧时，在没有经过更高的裁断之前，必须承认审判解释的优越性。这意味着，审判解释对检察机关具有强制力，与审判解释相矛盾的检察解释应当废止。进一步意味着，在检察解释已经做出而审判机构对此未作解释时，法官有权决定是否采纳检察解释，检察解释作为当事一方的解释结论，必须经过审判机关的认可，转换为审判机关确认的自身的解释结论，而不是将检察解释直接作为具有强制约束力的结论予以自然接受，更不能将其作为法律依据成为判决理由。即最高人民检察院的检察解释对地方人民法院或者具体法官并不具有必然的约束力。这实际上也是解释的系统有效性和法院在刑事诉讼中的终局裁判性所共同决定的当然之论。以自侦案件为例，最高人民检察院也只能设定立案标准，但立案标准并非定罪标准，实践中，法院的定罪标准往往高于立案标准，并且可能通过婉转的方式，例如在法定刑幅度内判处较轻的刑罚甚至免于处罚，或按照刑法第13条但书的规定不作为犯罪处理，以排斥检察解释，使检察解释不得不沿袭审判解释的定罪标准作为立案标准，从而实现解释结论的统一，而非反之。例如1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款归个人使用，“数额较大，进行营利活动的”，或者“数额较大，超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为数额较大的起点，挪用公款归个人使用进行非法活动的，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》则全部吸收了这一规定。另外，在实践中，地方检察机关同审判机关发生争议时，经常性地将矛盾提交、请示至最高人民检察院要求解释或者批复，例如最高人民检察院1996年11月28日《关于盐酸二氢埃托啡是否属毒品及适用法律问题的批复》规定，盐酸二氢埃托啡属于“其他毒品”范围。其解释缘由是云南省的有关各方对于此类案件能否定罪处罚，因缺乏明确法律依据而认识不一，影响了案件及时正确处理。同样，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于安定注射液是否属于刑法第355条规定的精神药品问题的答复》，也是因为福建省古田县人民检察院认为安定注射液属于毒品，提起公诉后，检法两家对安定注射液是否属于毒品存在严重分歧，直接关系到定罪问题，因而逐级请示到最高人民检察院。⑧ 如果仅仅发生决定是否能够起诉过程中，当然无可厚非，但是有时已经进入审理程序，检法矛盾仍然未能解决，从司法处理权产生解释权这一理由出发，此时检察机关没有必要也不应该请示最高人民检察院，完全应该由审判机关独立决定，否则就意味着，最高人民法院可以做出同最高人民检察院不同的解释，而地方人民法院却必须服从最高人民检察院的解释，从而将司法级别同职权隶属混为一谈。
　　检察机关如果想对具体案件的解释提出异议，只能通过抗诉程序或者审判监督程序依法进行，只有在最高人民法院发布抽象解释后，才能通过立法机关的裁断对两者的矛盾予以协调，或者直接向立法机关提出解释请求，进而约束审判机关遵从刑事立法解释。即：审判解释对检察机关具有约束力，但是检察解释对审判人员或者审判机关都没有约束力。审判机关在刑事诉讼中所具有的主导性地位决定了它的解释较之检察解释，具有更高的效力层次。
　　相反的观点认为，为了避免司法解释的冲突，最高人民法院和最高人民检察院之间应当加强法律适用研究的合作，相互尊重，在起草司法解释时应主动向对方征求意见，求得共识，对既涉及检察工作又涉及审判工作的司法解释，在未征得另一家同意的情况下不能单独下发，在一家单独做出的司法解释已征得另一家的同意时，应当在解释中明确规定“经最高人民法院或最高人民检察院同意”字样，同时不仅审判解释对检察机关有效，检察解释也应当对审判解释有效，即对某一法律规定只有一家做出解释时，另一家应遵照执行。⑨ 这一观点显然违背了审判机关在整个刑事诉讼中的主导性和决定性，也违背了审判机关的中立原则，使得审判机构单纯地成为刑事诉讼与检察机构共同联合打击犯罪的工具，而不是一个中立裁断机构。而且，双方同意才能颁发刑法解释，将会导致：或者解释在大多数场合都成为利益的妥协，或者将有很多解释无法出台，而影响实践中案件的解决。
　　检察解释与审判解释的效力等级差异应当是一种明确规定，而不应当是两个机构之间基于解释结论的系统有效性而产生的心照不宣的默契。对于检察解释的效力不及于审判机构这一观点，我们通常能够加以接受，但是却始终不能承认审判解释必须对检察机关具有法律效力，也始终不承认审判解释的优越性，坚持由检察机关决定是否参照执行审判解释。正是由于对检察解释地位的不合理提升和强调，加剧了检察解释和审判解释的冲突，也因而导致有人要求取消检察解释。
　　关于刑事诉讼法的检察解释问题，由于刑事诉讼中存在着检察领域中的独有问题，因而这一问题的解决应当完全地根据职权至上原则，谁主管谁就有权进行解释。例如对连续传唤的界定、不另用搜查证进行搜查的情形中如何界定“紧急情况”等问题，均涉及到检察工作的具体展开，而不涉及审判工作中定罪量刑的进行，因而由检察机关进行解释是一件自然而然的事情。当然如果这一问题既涉及审判机构又涉及检察机构，仍然应当坚持审判解释优先的原则。
　　当然，造成讨论的原因仍然是比较复杂的。例如检察机关的人员就抱怨，全国人大常委会不对最高人民法院和最高人民检察院之间具有原则性分歧的解释做出解释和决定，也使得两高司法解释矛盾不能及时解决。⑩ 立法机关的失职或拖拉当然是原因之一，但只要审判解释的优越性地位不能建立，立法机关的裁断也无法真正地起到减少矛盾的作用。