2018司法解释中的“非法证据排除规则”被“虚置”的成因分析

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　　关键词: 刑事诉讼/非法证据排除/成因分析/司法制度
　　引言
　　无论是1979年的旧刑事诉讼法，还是1996年修正后的刑事诉讼法，均明确要求法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中严格遵守法律规定的诉讼程序，禁止以非法的手段获取证据。但遗憾的是，刑事诉讼法并没有就非法证据是否应予排除的问题作出明确的规定。刑事诉讼法实施后，最高人民法院通过司法解释对这一问题作出了补充规定，使得非法证据的排除似乎有了明确的法律依据。那么司法解释建立的“非法证据排除规则”在司法实践中的实施状况究竟如何呢？要对这一问题作出令人信服的回答，显然需要进行大量的实证调查和研究。但是，由于作者受到诸如经费、精力、条件等方面的限制，很难从事这种大规模的调查。甚至有时候，即便在一些地区展开这种调查，也极难得到准确的数据。正因为如此，才有学者发出这样的慨叹：调查在很大程度上需要一种“权力资源”。①
　　尽管如此，我们仍然可以从近几年媒体就有关案件的报导中对这一问题有所了解。从媒体对有关案件的报导来看，“非法证据”及其应否排除问题已经大量出现在中国的刑事法庭审判之中，尤其是被告人及其辩护人经常会以侦查人员在侦查讯问过程中存在刑讯逼供为理由要求排除被告人的“有罪供述”。但是，从近年来新闻媒体所披露的一些相关案例来看，被告人及其辩护人即使提出了排除非法证据的申请，法院通常也会采取规避甚至置之不理的态度，而拒绝将非法证据的排除问题纳入法庭裁判的对象。即使在一些例外情况下，法院允许被告方提出有关侦查人员实施刑讯逼供的问题，并给予控、辩双方就此展开调查和辩论的机会，但这种调查和辩论并不存在独立的听证形式，而基本上是依附于正式的法庭调查和辩论程序，并将其作为法庭审判的一个枝节问题而存在。结果，在绝大多数情况下，被告人及其辩护人所提出的“排除非法证据”请求，几乎无一例外地都遭到了法庭的拒绝。当然，这一拒绝有时未必是“明示”的，而很有可能是“冷处理”的方式体现出来的，即法院在其判决书中根本不“谈”刑讯逼供是否存在这一问题。当然，“行动中的法”与“纸面上的法”出现一定的差异是时常发生甚至是不可避免的。尽管如此，司法解释中确立的“非法证据排除规则”与其实施效果之间的距离之大，还是令人极其惊异的。
　　由此看来，在刑事诉讼法的再修改已被列入国家立法规划的大背景下，认真分析这一问题产生的成因，藉此揭示我国刑事司法制度及相关刑事程序所存在的内在局限性，就显得极为必要和紧迫。尽管笔者深知，由于原因的复杂性和多变性，因而要分析某一问题产生的原因总是显得极为困难，但这并不排除我们在必要的时候从特定的角度来切入某一问题的可能。或许，就某一具体案件的法庭审判而言，非法证据无法得到排除可能有着较为不同的原因。但是，就总体而言，非法证据排除规则之所以被架空，更多的是因为刑事诉讼法关于非法证据排除规则的规定以及相关的诉讼程序和司法制度存在一些内在的缺陷所致。
　　　　成因之一：现行的非法证据排除规则本身存在着内在的缺陷
　　从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据排除规则具有以下几个较为明显的特点：(1)非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；(2)“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；(3)排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。从这几个特点可以看出，现行的非法证据排除规则除了适用范围过于狭窄以外，至少还存在两点较为明显的缺陷，以至于严重影响着其有效地实施：其一，我国目前司法解释中所确立的排除规则关于“非法证据”的规定也很不明确。如，何谓刑讯逼供？如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨的方法获取供述的行为。如果按照这种理解，那么侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，是否属于刑讯逼供？侦查人员以诸如“药物催眠”、“长时间不让睡觉或饮水”等“精神折磨”的方法进行讯问是不是也应属于刑讯逼供？再如，何谓“威胁”？何谓“引诱”？何谓“欺骗”？这实际上是含混不定的。又如，何谓“等非法的方法”？其到底包括哪些范围？也就是说，此处的“等”是“等内等”还是“等外等”？对于这些问题，司法解释则语焉不详，而我国又非判例法国家，法官既无现成判例可依，又无创制判例之权，这样的非法证据排除规则难免给人以“纸上谈兵”的感觉，也因此而缺乏基本的可操作性。其二，对“威胁”、“引诱”、“欺骗”和刑讯逼供取得的言词证据采取一样的态度(即一概排除)明显缺乏合理性，也影响着法官对这一规则的全面实施。其不合理主要体现在以下几个方面：首先，威胁、引诱、欺骗的方法并不必然损害犯罪嫌疑人的权利。在我国目前的法律框架内，有些威胁、引诱和欺骗实际是合乎法律规定的。在各国的刑事诉讼立法和司法实践中，威胁、引诱、欺骗的讯问手段基本上都具有一定的容忍度，也就是说，并没有完全被禁止。其次，以威胁、引诱、欺骗的方法获取的口供未必虚假，至少比刑讯获取的口供虚假的概率要少得多。如果说，刑讯逼供因为直接伤害了犯罪嫌疑人的肉体或者对犯罪嫌疑人造成精神上剧烈的痛苦，继而使犯罪嫌疑人丧失意志的自由而不可避免地导致口供的虚假，因此应当完全加以禁止，那么对威胁、引诱、欺骗的方法并不直接作用于犯罪嫌疑人的身体，而主要是采取言语的方式来威胁、引诱、欺骗犯罪嫌疑人，因此在某些情况下，它并不会抑制或剥夺犯罪嫌疑人的意志自由。最后但不是最重要的，完全禁止威胁、引诱、欺骗的方法讯问犯罪嫌疑人并不符合侦查讯问的规律。如果完全禁止使用一切对犯罪嫌疑人施加一定压力的手段，那么几乎就不可能获得犯罪嫌疑人的口供，这对侦破某些案件是极为不利的。从这个角度说，在我们刑事司法实践中，有些程序性违法实际具有一定的合理性。
　　　　成因之二：现行的非法证据排除规则缺乏必要的程序保障规则
　　我国司法解释中的非法证据排除规则之所以难以得到实施，很大程度上是因为我国刑事诉讼法中缺乏必要的实施排除规则的程序保障规则。事实上，正如那些针对犯罪行为的刑事制裁措施不会自动实施一样，作为刑事诉讼中的程序性制裁措施——非法证据排除规则——也应有用以保证其实施的程序性规则。锁正杰博士曾将刑事诉讼法中的法律规则分解为“实体性规则”和“实施性规则”两大部分。在他看来，“实体性规则相当于现在法理学界所说的法律规则，规定在什么条件下应当怎么做以及不这样做的法律后果”，而“实施性规则”则规定如何实现实体性规则规定的内容。他通过对中国和德国刑事诉讼法典的对比分析，将“实施性规则”概括为以下构成部分：“程序的启动者”、“被申请者及其权利”、“接受申请的裁决者”、“行为的期限”、“行为的方式”、“证明责任、证明标准和证明方式”、“裁决”、以及“对裁决不服的救济”，等等。② 如果说程序性违法的法律后果大体上属于“实体性规则”的话，那么关于保证程序性违法的法律后果得以实施的规则则属于“实施性规则”。而我国刑事诉讼法中所缺乏的正是“实施性规则”。以我国最高法院的司法解释中已确立的非法证据排除规则为例，该解释只是规定“经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”但是，如果在法庭审判中，被告人认为其“有罪供述”是在侦查人员刑讯逼供的情况下作出的，并提出了排除这一“有罪供述”的申请，那么法庭应当如何处理呢？法庭是不予受理还是应当暂时中止对被告人是否有罪的实体审理，而就该非法证据的排除问题进行专门的程序性审理？这一程序性审理是否应该保持开庭的方式并保障控辩双方的参与？在这一程序性问题的审理过程中，应由谁来承担举证责任？是被告方还是由出庭的公诉人来承担证明责任？需要证明到什么程度？需要法定的最高证明标准，还是只需要优势证明就可以了？法院要驳回这一申请是否需要附一定的理由？如果被告方申请被一审法院驳回，那么，他能否就此问题提出上诉？也就是说，对于法院驳回申请的决定，被告方还有没有其他方面的司法救济途径？很显然，法律如果不对上述一系列问题作出明确的规定，那么，所谓的非法证据排除规则只能成为“没有被激活的条文”，而注定不会在司法实践中得到实施。道理很明显，在现行的非法证据排除规则不具有程序保障规则的情况下，要指望刑事法官们去去创造程序规则并实施它，这几乎是不可能的。
　　　　成因之三：审前程序中被追诉人之地位的客体化
　　如前所述，在被告人及其辩护人提出排除非法证据的申请后，是否应当承担举证责任以及证明到何种程度在现行的司法解释中缺乏明确的规定。但是，在司法实践中，大多数法院都坚持一种“谁主张，谁举证”的观念，认为辩护方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，当然应对其主张的成立承担证明责任，而且在有些情况下法庭甚至要求被告方承担证明责任达到“事实清楚、证据确实充分”的程度。但是，在被告人提出自己受到侦查人员刑讯逼供并要求排除非法供述笔录的情况，法庭要求被告方承担自己受到刑讯逼供证明责任，这既是不合理的，也是不现实的。这是因为，在中国的刑事侦查程序中，羁押已经成为“原则”，而非羁押则成了“例外”，而且这一羁押通常还会一直持续到法院的判决生效后，不论其所犯罪行的严重程度以及可能判处刑罚的严厉性。显然，只要犯罪嫌疑人身处未决羁押状态，③ 其当事人的诉讼主体地位就很难得到有效保障，而往往逃脱不了成为侦查机关追诉对象的命运。因为，犯罪嫌疑人一旦被羁押，其人身自由乃至生命安危实际上将被控制在侦查人员手中，加上，在整个预审讯问过程中，犯罪嫌疑人根本无法得到辩护律师的帮助和支持。因此，即便在预审讯问中发生了刑讯逼供等非法行为，被告方也根本没有充分的证据予以证明，除非刑讯逼供极为明显诸如造成人体残疾等极端情况。况且，通常被告人只有到了法庭审判阶段，才能对刑讯逼供问题要求法庭进行调查，而此时距离预审讯问行为的发生已经至少有数月甚至更长的时间。这时再由被告人本人承担证明刑讯逼供发生或者“有罪供述”系侦查人员非法取得的责任，显然属于强人所难。如果说对于刑讯逼供的存在，让被告人承担证明责任属于强人所难的话，那么，对于所谓“威胁”、“引诱”、“欺骗”是否存在的问题，让犯罪嫌疑人承担证明责任，则几乎是不可能的。因为这些手段基本上是通过言语的方式进行的，几乎不会留下任何的“证据”供被告人向法庭提供。也正因为如此，近年来法学界和律师界一直在呼吁刑事诉讼法再修改时应当允许律师在侦查人员讯问嫌疑人到场参与，从而可以对侦查人员的讯问是否可和起到一种“见证人”的作用。