2018理性看待死刑复核程序的功能——以最高人民法院收回死刑核准权为

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　　 内容摘要：死刑复核程序虽然具有控制死刑、纠正冤错、统一标准的功能，但不可过高地期待，而应理性地看待死刑复核程序的上述功能，不能让最高人民法院承载超出其实际能力的功能，否则对最高人民法院而言并不公正，就程序自身而言也不符合诉讼规律。更重要的是，我们应当从诉讼系统论的角度寻求更科学、更有效、更经济的机制实现上述三项目标，而不能舍本逐末。
关键词：死刑复核程序 控制死刑 纠正冤错 统一标准

近年来，死刑核准权收归最高人民法院的呼声日高。在肖扬院长于2005年3月10日明确表示最高人民法院将尽快收回死刑核准权之后，人们又开始就复核组织的设置、复核人员的选任以及复核的方式与程序等具体问题展开讨论。目前，最高人民法院正在紧锣密鼓地为明年全面收回死刑核准权做着各项准备。[①]人们之所以对最高人民法院收回死刑核准权如此关注，从立法角度来看，是出于维护刑法和刑事诉讼法这两部基本法律权威性的目的，因为无论是1996年修正的刑事诉讼法还是1997年修正的刑法，都承袭了1979年制定的刑法与刑事诉讼法关于死刑核准权归属的规定，即死刑由最高人民法院判决和核准。从司法层面来说，也是更为重要的原因，是期望通过最高人民法院行使死刑核准权，实现三项目标：一是控制死刑适用数量，实现少杀，为将来废除死刑做准备；二是纠正死刑错误适用，防止冤错；三是统一全国死刑标准和平衡死刑适用，实现法律面前人人平等。[②]可以说，许久以来，人们对最高人民法院通过行使死刑核准权发挥上述控制、纠错、统一三种功能抱有很深的期待和很高的期望值。不可否认，由最高人民法院行使死刑核准权意义重大，意味着死刑案件比非死刑案件多了一道程序保障，但笔者认为，人们对死刑复核程序的期望值太高，是不现实的。最高人民法院执掌死刑核准权，固然有利于实现控制、纠错、统一三项目标，但不应也不可能成为实现上述目标的主要方式。其实，人们对死刑复核程序的功能预期已经超出了合理的范围，最高人民法院和死刑复核程序被赋予了太多的功能压力，承载了实际不能承载之重。我们必须理性地看待死刑复核程序的功能，不能让最高人民法院背负超出其实际能力的功能，否则对最高人民法院而言并不公正，就程序自身而言也不符合诉讼规律。更重要的是，我们应当寻求更科学、更有效、更经济的机制实现上述三项目标。而为了充分发挥其功能，死刑复核程序本身也有待改革和完善。下面，笔者将对死刑复核程序的功能进行理性的分析，期望能够引发关注死刑复核程序的人们的思考。
一、关于控制功能
在废除死刑成为世界范围内发展趋势的时代背景下，面对我国较多适用死刑的司法现实，越来越多的国人开始理性反思死刑的价值，并提出控制死刑的学术主张乃至立法建议。这无疑是有着较强的现实意义的。令人遗憾的是，我国虽然一直宣示“少杀慎杀”的刑事政策，然而立法却走着扩张死刑的道路。面对1997年刑法在1979年刑法基础上大幅度增加适用死刑的条文（由15条增加为47条）和罪名（由28个增加为68个）的立法情势，学者们一度深感无奈和绝望。然而，当司法方式摆脱立法羁绊成为限制死刑的活的方式被挖掘出来时，人们开始兴奋起来。因为立法条文只是纸上的法律，而司法是实际适用法律的实践，是将纸面的法律条文变为法律现实的桥梁，而通过这一桥梁无疑可以达到实际控制死刑的目的。而许多力主最高人民法院收回死刑核准权的人们，就是期望通过最高人民法院进行死刑复核，集中地控制死刑的适用数量。[③]
然而，就控制死刑适用数量实现少杀的功能而言，死刑复核程序只能是个别化的、辅助性的方式，而不能成为规模化、主要的方式。这是因为，最高人民法院将下级法院的死刑判决较大比例地直接予以改判这一控制死刑的实体模式具有很大的弊端，[④]存在正当性不足的缺陷，也会损害司法权威。如果仅仅以最高人民法院享有死刑核准权或者作为最高裁判机关享有最高权威就可以对下级法院定罪准确和程序合法的判决较大比例地改变量刑来阐释其正当性，多多少少让人感觉到在程序正义方面有所欠缺，毕竟违背了被动性的司法基本原则，更多地带有张扬行政性权力的烙印。而且这种规模化的改判本身对维护司法权威不利，因为它是建立在对审判程序合法的下级法院进行很大程度上的否定性评价的基础上，而这种否定性评价对下级法院而言并不公平，也难以接受。即使贯彻了审级独立，这种改判对下级法院尤其是高级法院的法官乃至司法体系会产生什么样的消极影响，都有待评估。地方法院尤其是高级法院的权威何在？在中国目前的司法环境下，能否让下级法院的法官们真正服气？再者，最高人民法院改判的标准是否明确？同是执行刑法的规定，为什么会有这样大的差异？仿佛把“刀下留人”的“好人”、“好事”（对被告人而言）都留给最高法院的法官来做。也难怪有北京的律师事务所开始招聘死刑辩护律师，因为最高人民法院收回死刑核准权被视为重大“商机”。[⑤]还应当看到，最高人民法院一直以来行使死刑核准权的案件没有自然人被害人，复核改判一般不会遭遇来自检察机关的“阻碍”，也没有针对改判的申诉、上访这些“麻烦”。[⑥]而最高人民法院一旦收回并行使普通刑事案件死刑核准权后，如果予以改判，最高人民法院及其法官将面临被害人乃至一定地域的人们对其“坏法院”、“坏法官”的评价，在当下的国情条件下，对最高人民法院来说应对起来无疑是有一定难度的。[⑦]我国素有死刑文化，对于被害人不服改判问题必须有足够的智慧来解决。不能“控制”了死刑，却增加了社会不安定的因素。[⑧]可以说，试图仅通过死刑复核程序来控制死刑是缺乏理性的法律理想主义的表现，是不妥当的。
有一种观点认为，最高人民法院收回死刑核准权后，高级法院乃至中级法院因为其死刑判决面临被最高人民法院改判的巨大风险，就会少判死刑，[⑨]也就减少了上报最高人民法院的案件数量，从而可以达到控制死刑的意想不到的效果。[⑩]这种观点只能是一种未经证实的假说。到底能否产生这样的效果，尚需观察。事实上，这种做法倒可能为下级法院转嫁打击不力的政治风险以及被害方的缠讼难题提供条件，因为最高人民法院才是真正的终审法院，才应对案件的最终判决负责。在中国目前严打的刑事政策支持下的重打击犯罪的思想影响下，中、高级人民法院往往乐于判处死刑，因为这样可以免除打击不力的批评，也无需面对被害人的“纠缠”。 [11]最高人民法院统一行使死刑核准权后，即便中、高级法院逐年减少了死刑判决数量，也只能解释为最高人民法院明确了作为改判依据的死刑量刑标准才产生了这种效果。
另外，在关于死刑复核程序的学术讨论中，人们一直担心最高人民法院复核力量能否负荷。而最高人民法院若复核力量不足的话，必将导致司法拖延，造成久拖不决。这也是最高人民法院备受困扰迟迟未能收回死刑核准权的一个重要原因。对此，有一种观点提出，如此一来就可以减缓执行死刑的速度，从而实现少杀的目标。[12]这种天真的想法，无疑是冒险的。首先，与美国司法制度不同，在我国，一个死刑案件历经一审、二审，每种审判程序都是有期限的，若复核程序不能在一个相对合理的期限内审结（这个期限不应超过1年甚至半年），是社会心理难以容忍的。其次，不能不提醒的是，这种情况下是否将导致案件大量积压之后的萝卜多了不洗泥现象的发生，到那时其后果的严重性难以想象。我们不能不考虑这样的问题。
笔者认为，在刑法规定死刑的情况下，规模化地控制死刑的适用数量以实现少杀，应通过实体控制的方式来实现，即最高人民法院通过司法解释的方式，制定并调整判处死刑的标准，对地方法院进行死刑量刑的指导，而不是由最高人民法院在死刑复核程序中予以改判。因为死刑的数量控制说到底是死刑标准的设定与掌握问题，由下级法院直接执行死刑标准就可以达到控制死刑的目的，而由最高人民法院再进行复核程序必然造成有限司法资源的浪费。其实最高人民法院在这方面已经做出巨大努力。最高人民法院曾多次召开全国审判工作会议，形成的会议纪要就起到了这样的作用。如1999年9月8日至10日在山东省济南市召开全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会，并于同年10月27日将《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》印发各高级法院、中级法院，要求认真贯彻执行。其中就提出“要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准”，具体而言，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”2000年9月20-22日，在湖南省长沙市召开了全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，2001年1月21日印发的纪要指出，刑法对危害特别严重的金融诈骗犯罪规定了死刑，人民法院应当运用这一法律武器，有力地打击金融诈骗犯罪。对于罪行极其严重、依法该判死刑的犯罪分子，一定要坚决判处死刑。同时也强调，金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的惟一标准，只有诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。2000年1月5-7日在广西南宁召开的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，对死刑的适用也形成了指导性的意见。在这些会议上形成的关于死刑量刑的指导思想，对农村多发犯罪、金融诈骗犯罪以及毒品犯罪案件死刑的适用提出了较明确的要求，对中、高级人民法院从法律适用上实现严格控制死刑的功能发挥了积极作用。不过以上座谈会毕竟是个别化的，而形成的指导意见是零散式的，不够系统，也不够具体，而且权威性不够，规范功能不足。最高人民法院应贯彻罪刑相适应原则，尽快制定死刑罪名量刑指南，进一步将这些适用死刑的政策、量刑标准规范化、具体化，从而在地方法院的判决中严格掌握死刑标准，控制死刑数量，如此一来也利于减轻最高人民法院复核死刑案件的压力，使最高人民法院能够有更多的力量促进刑事诉讼程序建设，实现程序正义的功能。而且，这种具体化的标准也是内部将拥有众多合议庭的最高人民法院保持量刑一致的前提。
二、关于纠错功能
死刑复核程序纠正冤错案的功能是有限的，而且具有成本高、代价大的缺陷。主要原因有二：第一，最高人民法院通过死刑复核程序对案件进行事实审查非常困难。这是因为最高人民法院难以或者并不贯彻直接言词原则，而书面审查方式对事实的审查功能十分有限；所有死刑案件都开庭，审判力量难以负荷，也不太现实。再者，现代各国都没有最高法院进行事实审查的惯例和做法，最高法院只能是关注法律适用问题。第二，一起重大、复杂、疑难案件历经侦查、起诉、一审、二审程序，等到由最高人民法院复核时纠正冤错的时间可谓晚矣，造成的损害可谓大矣。从刑事诉讼系统论来看，应通过完善侦查程序，以及发挥审查起诉、第一审、第二审审判程序的作用，将事实不清、证据不足的案件特别是冤错案件予以消解。有人总是假设，那些已经发生的错案如果由最高人民法院复核过，悲剧就不会发生。事实上，这也只能是一种无以验证的自我安慰。试想，假如当年湖北省高级人民法院二审维持了湖北原荆州中级人民法院对涉嫌杀妻的佘祥林的死刑判决，根据我国当时乃至目前的司法理念，再由最高人民法院进行复核，会直接宣告佘祥林无罪吗？事实上，最高人民法院同样会发回重审的。也就是说，在我国目前侦查、起诉程序与一审、二审程序难以发挥防错功能的情况下，期求最高人民法院能够纠正错误，可谓勉为其难。
事实上，在最高人民法院复核死刑案件之前，仅就法院程序而言，已历经多次把关。根据最高人民法院司法解释的规定，中级人民法院一审判处被告人死刑，首先必须经合议庭讨论，然后报本院审委会集体讨论决定。被告人上诉的，高级人民法院经二审维持原判的，首先要过合议庭关，然后还须过本院审委会集体讨论同意一关。可见，死刑案件历经两级法院两个审级，实际上是四道关卡。在这种情况下，由时、空距离都很“遥远”的最高人民法院的几名复核法官，仅凭书面材料，能够多大限度上阻止错误的发生呢？增加复核程序，固然多一次审核，多一道关口，但期望不能太高。我们不能要求最高人民法院的复核法官都有火眼金睛，具有识别人间真假、善恶、美丑的特异功能。上级法院包括最高人民法院纠正事实错误的能力是有限的，比如湖北省高级人民法院二审审理佘祥林案件将案件发回重审，这本身没有错，但后来经京山县法院审理虽未判处死刑，但是仍然以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑15年。这就说明，上级法院在纠正错案功能上的有限性。
应当看到，近年来披露的多起冤假错案之所以形成，是因为我国刑事司法体制以及刑事诉讼程序存在重大缺陷。而避免类似案件的再次发生，防止冤错特别是死刑误判，绝不仅仅是发几个通知，要求强化执法观念、改善工作方式所能够奏效的，也不能把纠防的重心放在死刑复核程序这一最后关卡上，根本之途在于对司法体制和诉讼程序进行现代化改造。必须强化证据意识，完善证据制度，严格规范侦查程序、起诉程序，发挥人民法院审判程序特别是一审程序的公正审判功能。
在侦查程序中，存在许多问题需要解决。第一，长期以来，我国的侦查以抓获嫌疑人为中心，取证以获取嫌疑人的口供为中心，这种传统的、原始的侦查方向、证明方法是导致冤假错案的重要原因。为此，应向以收集实物证据为中心的现代侦查模式转变，例如ＤＮＡ鉴定等科学手段应当广泛应用于如强奸、杀人等重大疑难案件。第二，侦查制约机制缺乏，讯问程序失控。死刑误判之所以形成，最重要的原因是侦查人员使用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式讯问犯罪嫌疑人。可以说，在我国，几乎每一起司法误判（尤其是死刑误判）都和刑讯或者变相刑讯有直接的关系。刑讯逼供这颗毒瘤在我国司法实践中久除不掉，根本原因在于讯问嫌疑人的程序缺乏监督，导致“严禁刑讯逼供”的法律规定成了口号而流于形式。侦查人员讯问嫌疑人都是秘密进行，不受时间限制。这种缺乏监督与制约的权力必然被滥用。真正遏制住了刑讯逼供，死刑误判就可以大大减少。刑讯逼供不是不可消除，关键在于能否确立相关的保障程序和规则，这样的经验在两大法系发达国家已经不是什么秘密。新中国成立以来，关于刑讯的诉讼观念得到了不断的变革，从“刑讯有理论”、“刑讯有用论”、“刑讯难免论”，到刑事诉讼法明确禁止刑讯逼供的“刑讯违法论”、“刑讯犯罪化”，是一个巨大的进步，但时至今日并没有从程序上设置相关的防范措施。为此，必须建立防止刑讯、变相刑讯发生的机制。第三，限期破案、命案必破与破案激励机制违背了刑事诉讼的基本规律。破案需要时间，需要收集证据，这是破案的基本规律。实践中，一些地方搞限期破案、破案立功制度，以破案率作为考核奖惩的依据，加大了破案的压力，刺激了逼供的功利主义思想。这些违背刑事诉讼基本规律的措施不取消，刑讯逼供等非法侦查行为就难以根除，司法误判也就在所难免。第四，犯罪嫌疑人的基本权利缺乏制度保障。在刑事诉讼中，一个公民一旦涉嫌犯罪成为嫌疑人，大多被长期羁押，也就意味着失去了意志自由。嫌疑人不享有不被强迫供述的权利，而且难以得到律师的有效帮助。实践中，打击犯罪成为“打击”嫌疑人。这样一来，如果犯罪嫌疑人存在冤情，申诉极为困难。
改革侦查程序，重点应规范人身强制措施即拘留、逮捕程序以及讯问犯罪嫌疑人程序；应彻底贯彻无罪推定原则，明确确立口供自愿性规则，尊重嫌疑人认罪的自愿性，保障口供的真实性。如此，就可以最大限度地避免司法误判。为此，必须采取防止刑讯逼供的措施，如大大缩短侦查机关拘留的时间（如一般不能超过24小时，最长不能超过72小时），实行逮捕（羁押）的司法审查制度，将其置于法院的司法控制之下；树立保释是权利的理念，把羁押作为保障出庭的措施而不是获取口供的手段，羁押只能是例外而不能是常规措施；变更羁押场所的隶属关系，由不承担追诉职能的机构羁押嫌疑人；建立讯问嫌疑人时律师在场并实行全程同步录音录像的制度；[13]还要加强检察机关对公安机关的侦查监督，这种监督应当是事前或同步而不能仅仅是事后的。
由于宪政设置的局限以及刑事司法体制存在重大缺陷，使得审判程序的纠错功能乏力。人民法院面对检察机关有重大疑点的指控，却未能阻挡错误的发生，原因何在？很重要的一个原因是，在处理刑事案件特别是强奸、抢劫、杀人等重大疑难的恶性案件时，三机关之间往往配合有余而制约不足，尤其表现为地方党委政法委出面“协调”，甚至要求“联合办案”，强迫法院与公安机关、检察机关“达成”一致意见。[14]在这种情况下，三机关成为共同完成打击犯罪任务的追诉机构，法院的审判失去独立性和中立性，法庭审判只是对侦查结果的确认程序而已，庭审沦为定罪量刑的工具，而不是进行真正公正的审判程序。须知独立无偏的法庭是法治的保障，“法官除了法律没有别的上司”（马克思语）。为此，必须强化人民法院依法独立行使审判权原则，废除没有法律依据的“协调办案”、“联合办案”等错误做法。在体制上，要切实实现法院独立审判的宪法原则。
防止和纠正冤错，必须充分发挥法院的公正审判功能。除了体制上实现法院的独立地位外，还必须完善审判程序。被告人享有获得公正审判的权利，包括获得公开审判的权利，获得辩护（尤其是律师辩护）的权利，这些都是保障辩护权，防止冤假错案的有效机制，然而实践中往往重视不足，保障不够。由于过分追求惩罚犯罪的诉讼功能，导致疑罪从无等人权保障基本原则难以落实。为此，必须强化公开审判原则，完善辩护制度，实现法院的公正审判职能。一审程序是事实审理的基础程序，必须贯彻直接言词原则，在保障被告人辩护权的基础上实现公正审判，充分发挥事实审查功能，严格贯彻犯罪事实清楚、证据确实充分的法定定罪证明标准，真正将在证据上达不到证明标准的案件作无罪处理。二审程序也承担着事实复审的功能，应充分发挥其应有的功能。
笔者认为，由最高人民法院复核死刑案件，其象征意义更大。因为死刑涉及到公民的最基本人权，而尊重和保障人权是其宪法义务。但从防止错案的角度来说，更应重视侦查程序的科学建构，强化一审程序事实审查的功能与二审程序的救济功能。而不是舍本逐末，把防错的重心放在死刑复核程序上。[15]