2018“老鼠仓”入罪模式及选择

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　　　　摘要：“老鼠仓”是指庄家在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人(机构负责人，操盘手及其亲属，关系户)的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。建“老鼠仓”违背职业经理人的一般诚信原则，是严重的职业操守问题，在十一全国人大常委员会第四次会议上，首次提请审议的《刑法修正案(七)(草案)》对基金公司内部披露信息，获取不义之财等交易行为予以严厉打击，现《刑法修正案(七)》已颁布，但关于是否将“老鼠仓”行为人罪以及如何人罪的问题仍然存在争议。
　　关键词：刑法修正；老鼠仓；内幕信息
　　2008年4月中国证监会对上投摩根基金公司和南方基金公司的两名基金管理人员开出了市场禁人的罚单，理由是两人利用自己控制的股票账户，买卖自己管理基金重仓持有的股票获利数额巨大。一般用“老鼠仓”指称这种行为。这种行为具有相当的社会危害性，因此刑法修正案(七)接受证监会的建议，在刑法180条下增加一款，对“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”比照内幕交易罪处罚。对这种规定，学界看法并不统一。争议主要体现在是否应当将老鼠仓行为人罪，以及如果将“老鼠仓”行为规定为犯罪，是作为对内幕信息罪的改动，还是设立“背信罪”对这种行为进行处罚。
　　
　　一、“老鼠仓”行为应作为犯罪处罚
　　
　　有论者认为，“老鼠仓”是基金行业的潜规则，特别是由于“老鼠仓”构建的种类多样，流程设计也越来越精良，实际上根本无法根治，因此只能与“老鼠仓”和平共处。然而，业内的这种呼声并不构成对“老鼠仓”行为人罪的否定理由。主要原因是有以下几个方面。
　　首先，犯罪行为是人类一定社会发展阶段的必然产物，在相当长的历史时期都是不能根除的，但是人类社会依然要制定刑法，打击犯罪。因此，是否将某种行为规定为犯罪，主要取决于行为的主客观方面和刑法本身的价值取向，而与是否能够根除无关。否则，就无法解释刑法作为一种社会现象存在的必要性。
　　其次，将“老鼠仓”行为犯罪化处理有利于抑制这一行为的蔓延。应该承认的是，只要有利益驱动，部分基金管理公司或证券公司的管理人员一定会想方设法绕开监管，钻法律的漏洞。这并非仅靠刑法可以解决的。但是无论如何将“老鼠仓”行为犯罪化处理，其威慑作用可以起到犯罪一般预防效果，而钻刑法漏洞本身是需要成本的，增加违法行为成本，也对违法行为本身起到特殊预防作用。因此总体看将“老鼠仓”行为犯罪化处理是存在社会积极意义的。
　　其三，将“老鼠仓”行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。在立法层次上罪之谦抑原则主要表现在两个方面：不犯罪化和非犯罪化。所谓不犯罪化，是指那些不具备法益侵害性的行为，或者有一定危害性但是不值得定罪处罚的行为不(或者不应当)被纳入犯罪圈，就是要确立刑法上犯罪概念的定性和定量因素；所谓非犯罪化，是指己经被规定为犯罪的行为，由于社会的发展或观念的变迁已经不再具有社会危害性，或者出于刑法效益的考虑不宜再作为犯罪处理的，立法上作出排除其刑事违法性的过程，以使犯罪圈的设定真正符合既定性又定量的原则。显然从未被规定为犯罪的“老鼠仓”行为不可能基于“非犯罪化”因素被罪之谦抑的概念所涵摄。而该种行为侵犯了特定法益，并且基于上文的分析，值得作为犯罪处理，因此，将“老鼠仓”行为犯罪化处理并不违反罪之谦抑的原则。
　　
　　二、将“老鼠仓”行为作为内幕交易类型犯罪处理的意义及不足
　　
　　(一)意义
　　显然刑法修正案(七)是将该种行为作为“利用内幕信息以外的其他未公开的经营信息”交易进行处理的，这种处理方法最主要的意义在于没有对内幕信息知情人员作出扩大解释。我国现行刑法180条规定内幕信息和知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。而证券法第74条则在列举了六种内幕信息知情人员之后，允许证监会扩大知情人员的范围。从行政处罚叔来看，证监会完全有理由把基金管理公司管理人员作为知情人员处理，但是证监会并没有这样草率行事。在证监会对上投摩根的两名基金管理人员的行政处罚决定书中，没有将两人列为_知情人员，证监会颁布的规范性文件也没有将知情人员扩大解释为基金公司和证券公司管理人员。这种做法客观上避免了刑罚适用的争议，也就是说，避免了由于刑法对证券法的准用性规则和证券法对证监会规范性文件的授权性规则两个非确定性规则可能带来的对该种行为是否使用刑法的争议，而是把问题留给了刑法修改本身这不能不说在客观上维护了罪剩法定原则。另一方面。证监会可能认为仅就适用行政处罚本身而言，现有规则即《证券投资基金法》已经足够了，不希望做出扩充性解释。最后，从体系解释的角度，证券法74条前六项规定了上市公司及其母子公司的任职人员、监管人员和中介机构相关人员为内幕信息知情人员，以上人员是以上市公司为核心的，将其扩大到基金公司和证券公司的自营业务部是勉为其难的。
　　(二)不足
　　将“老鼠仓”行为作为“利用内幕信息以外的其他未公开的经营信息”交易进行处理，也存在明显不足之处。除了顾肖荣论述的可能导致部分行为无法处理以外，还存在如下两个问题。
　　其一，刑法修正案(七)的表述存在与证券法的冲突之处。我国证券法对内幕信息的规定与内幕信息知情人员不同，并非是“列举加授权”，而是“概括、列举加授权”。该法第75条规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。为内幕信息。显然，基金管理公司管理人员掌握的本支基金即将重仓持有的信息不仅对证券价格有重大影响，而且属于产生于证券交易活动中的信息，应该属于内幕信息，而刑法修正案(七)及立法说明显然认为此类信息不属于内幕信息。唯一一点差别是证券法强调“尚未公布的信息”，而刑法修正案(七)仅仅规定“未公布的信息”，也就是说，前者包含“嗣后会公布”的含义，后者这种含义稍弱一些。然而，“未公布”仍然不可避免存在“未来公布”的意味，这种细微差别不足以否定刑法修正案(七)与证券法的矛盾之处。可见，刑法修正案(七)不从知情人员入手把自己作为证券法的补充，而从内幕信息入手，把自己与证券法置于矛盾的地位是欠妥当的。
　　其二，从刑法修正案(七)的立法说明看，这一条款似乎仅仅针对“老鼠仓”这一现象，把“老鼠仓”行为作为唯一打击对象。用概括性条款打击特殊类型犯罪总令人产生司法滥用立法条款，违反罪行法定原则的隐忧。既然立法者目前还找不到该类行为的其他表现形式，为什么不直接规定“老鼠仓”罪，而采用相对晦涩而又与现行证券法冲突的表述呢?
　　存在这样两个问题，显然并不是因为无法找到与“老鼠仓”行为相同类型的行为，而是在与内幕交易罪相关的行为中找不到与“老鼠仓”相同类型的行为。这也说明，把老鼠仓行为归在内幕交易类下可能是不恰当的。与现行证券法不协调和用过分抽象的规则规范一个非常具体的行为，无非是这种不当归类的表象而已。这也引发了学者们对增加一般背信罪这一罪名规范这一社会现象的建议和对一般背信罪的重新讨论。