2018欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示

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　　　　摘要：在欧陆法系刑法理论中，抽象危险犯是一个极其重要的危险犯形式。而在德国、日本及台湾地区，抽象危险犯更是普遍存在于其刑事立法中。自人类进入风险社会后，防控社会风险成为设置抽象危险犯的终极目的，并且抽象危险犯的设置有助于降低公害犯罪的成立标准，减轻其追诉条件，从而有效防范公害犯罪的发生。刑法是社会需要的产物，在人类社会生活方式发生变革时，刑法应当主动修正理论以适应新的社会实践，而抽象危险犯无疑是刑法与时俱进思想的最好示例。
　　关键词：抽象危险犯；处罚早期化；风险控制；公害犯罪；实用性基础
　　自启蒙时代以来的欧陆法系刑法，无论是旧派刑法还是新派刑法，其理论基础均是以处罚行为、处罚实害犯及保护个人法益的责任主义原则为核心。然而，随着科技突飞猛进以及人类生活方式的剧烈变迁，人类社会进人以科技为主导的风险社会。而反映在刑法上，则是抽象危险犯被大量地使用，综观数十年来的国内外立法趋势，创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱。然而。抽象危险犯虽然是近来刑法理论的大热门，但相比于长久以来对实害犯及具体危险犯的研究，抽象危险犯的研究显得微不足道。尤其，在面临风险社会冲击的变革时代，刑法常常面临诸如环境、食品、医疗、金融、交通或者是生物科技等领域突发灾害的反复冲击，但是基本理论面欠缺，常常反而是造成刑法对此鞭长莫及或是不相凿枘的主要原因。职是之故，本文希望透过欧陆刑法百年以来发展所形成的抽象危险犯学说的介绍，以及德国、日本及我国台湾地区抽象危险犯的具体适用及分析等等一连串的探讨，能更进一步厘清抽象危险犯的风采面貌。进而为在中国刑法中引入抽象危险犯预设理论铺垫，并为其在刑法中的大范围设置扫清障碍。
　　
　　一、具体危险犯与抽象危险犯
　　
　　危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。其中具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能，具体地达到了现实化程度的行为。而抽象的危险犯则是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。具体危险犯和抽象危险犯虽然同属于危险犯的范畴，但二者无论是从特征上，还是对“危险”含义以及存在形态上均有所不同。首先，在具体危险犯中，危险是理所应当的犯罪成立要件；而抽象危险犯的规范特征是，危险不是该犯罪构成的要件，而是该行为可罚的实质违法的根据。因此，抽象危险犯的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。其次，具体危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；而抽象危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。最后，具体危险犯，在个案上已经引起刑法所保护客体的危险，故具体危险犯是广义的结果犯，此为欧陆刑法理论通说所共认。而抽象危险犯。是单纯处罚行为人的行为，因为他的行为具有典型的危险性，故有人认为是行为犯之一种。因此，二种犯罪类型的理论基础是完全不同的，应该会得出不同的结果及处罚的基础。
　　事实上，尽管具体危险犯和抽象危险犯之间所存在的上述差别看似复杂纷乱，但实质上，二者的最直接也是最主要的区别就在于对于“危险真实性”的认识上。在具体危险犯中，危险必须是现实存在且即将发生的真正危险；而在抽象危险犯的场合，“危险”却更多是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理(包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理)。据此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为类型，直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者即认为该种行为即刻具有某种典型之危险性，而并不以该行为的侵害结果之出现作为其归责要素。只要该种行为存在，就不用调查其它事实，而视为抽象危险状态已经发生，并可因此而直接定罪处罚。
　　值得注意的是，在抽象危险犯存在之场合，刑法只需考察行为是否符合构成要件所描述要素，而至于法益是否受到侵害则在所不问，因此法益是否有受到侵害系属一种不确定状态，而这无疑和传统刑法理论所坚持的法益侵害原则大相径庭。因而也时常会因此而遭致传统刑法拥趸者的猛烈抨击和尖辣诟病，但欧陆法系国家或地区立法者为何在这种情况下仍然对抽象危险犯不离不弃，情有独钟?此中真味则需要研究者认真考虑，而本文也将对此作进一步之细致探讨。
　　
　　二、抽象危险犯的实质——处罚早期化
　　
　　传统刑法是以保护个人的生命、身体、自由、财产方面的法益为中心，认定和处罚犯罪都十分注重实害。而在现代社会中，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果。所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。提前保护似乎成为一种更有效率的保护。因此，基于“防患于未然”的一般预防思想，欧陆刑法理论提出了处罚早期化这种理论变革。所谓处罚早期化，实质是将犯罪成立的边界向前纵向移动，将刑事处罚时间提前，即对违反关系到人类未来的行为规范的行为，也要运用刑法手段来处理。在这样的场合，传统的因果关系、故意与过失、正犯与共犯等观念也就会发生变化。
　　就处罚早期化的理由，欧陆刑法学界进行了系统而细致的论述，而根据日本学者井田良之分析，之所以进行处罚早期化其目的不外有三：(1)社会生活的科学化与高度技术化，不仅个人行动所具备的惹起损害的潜在可能大幅增加，而且，在产生个人在蒙受甚大的受害的可能性的同时，若结果发生则已经太迟，故有在较早之阶段就介入刑罚的需求。(2)在社会无国界化、价值观多元化进行之际，透过刑法以外之手段进行的社会控制已脆弱化；而唯有以刑法加以规制的期待便高涨起来，具体而言，特别是因为组织犯罪集团的存在与活动，以致早期处罚的要求不断增强，亦是重要的原因。(3)要求保护无法还原成实害的观念性利益的声浪增强，吾人亦不能无视，此类代表的情形，有环境保护领域与生命伦理领域。
　　值得指出的是，处罚早期化理论的进展并非一帆风顺，即以该理论诞生地日本为例，自处罚早期化理论提出之日，刑法学者就对此展开了持久而激烈的论战：部分学者从重视刑法的规范意识形成机能的立场出发，对于为了适应现代社会、形成新的伦理，通过刑法保护的早期化，形成刑法上的行为规范所具有的积极意义持肯定态度；部分学者将刑法的保护对象，限定为个人的生命、身体、自由、财产等古典的法益。基于贯彻法益概念所具有的自由保障机能的立场，认为刑法保护的早期化是刑法的过度介入，因而对刑法保护的早期化持否定态度；还有部分学者居于中间立场，认为刑法保护的一定早期化是出于不得已，但在适用上应作一定的限定。这三种不同立场，涉及刑法的任务是什么、作为刑法保护对象的法益是什么等根本问题。经过长期论战，处罚早期化思想在欧陆法系国家和地区中虽然并未得到所有刑法学者的普遍认可，但在欧陆法系各国或地区的刑事立法及司法判例中，处罚早期化思想却已然得到广泛之适用。如传统刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是修正的、例外的犯罪形态。但在处罚早期化的影响之下，欧陆法系各国或地区近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，逐渐使例外成为常态。例如，日本刑法2001年增设的分则第18章之2，将为了供相关犯罪行为使用，而获取、挺供电磁信息记录行为、保管不正当获取的电磁记录信息的行为、准备器械或者原料的行为规定为犯罪。
　　在欧陆法系，中，危险犯的立法向来皆被认为是一种处罚早期化的情形之一。在具体危险犯的场合，刑法之防卫线向前移置，在侵害结果出现前即给予处罚，所考虑系该行为对法益侵害之危险性相当高，如不予以处罚，恐将造成更大之损害，因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚，并进而维护社会秩序及国家安全，人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。而在抽象危险犯的场合，甚至在真正的危险状态尚未切实存在的情况下，刑法即以正犯之既遂而追究行为人的责任，提前对其施以刑事处罚措施。因而，较之具体危险犯而言，在抽象危险犯的立法设置中，刑法的触角又继续向前延伸，其保护范围也进一步扩大，因而抽象危险犯更应当被视为处罚早期化思想的典型体现。
　　
　　三、抽象危险犯的社会基础——风险社会的风险控制
　　
　　根据德国社会学家贝克(UrlichBeck)首先提出的见解，现代社会是所谓的“风险社会”。“风险社会”是贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。Beck于1986年出版同名巨著，已经成为当今社会学研究中压卷之经典性论著，除开启社会科学探讨此类现象之风气，也使风险社会一词，成为当今社会科学领域当中一个时髦的关键词。“风险”一词在英文里是Risk，本意是指冒险和危险，从字面意义上来理解，风险是具有一定危险的可能性，或者说是有可能发生危险，造成灾难。因此，风险概念是一种可能性的概念。风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基石。贝克所指出的风险社会。指的是在20世纪中期以后，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。。在风险社会中，人类的高度科技化、工业化制造了大量的财富，依附在财富的生产过程当中，风险也一并被产生出来。固然人类的生活周遭一直都存在着各种危险，不过前述的危险与人类社会往昔的危险不同，而有着更大量性、严重性的后果。
　　在贝克提出风险社会理论之后，迅速引起西方社会学界的广泛关注，各国学者纷纷在贝克的理论基础之上对风险社会进行了系统而细致的研究。德国学者拉沃(Christo-phLau)就曾基于人类与社会之间关系分析的基础之上，将人类社会中所存在的危险分成三类，其分别是：“传统的危险”、“产业一福祉国家的危险”，以及“新形态的危险”。其中“新形态的危险”与贝克主张的风险社会中的风险相类似。拉沃认为，新形态的危险的特征，约有三点：(1)危险创造之后。就不是能够主动去承担的，人们多半只能将危险的存在当成、自然的灾害来处理。土壤侵蚀、臭氧层的破坏、森林的破坏、水质污染，以及空气污染等，可以说是最严重不过。(2)这种危险的承受，即便是以主流的方式委托专门职业者处理，也没有办法完全承受。而且普遍来说，也不是基于自由意志的，并且亦非可以给予因果的评价，所以，在面临这种危险的情形，透过保险给付个人的损害赔偿，也变得不具有意义。(3)新形态的危险，根本上而且本质上，影响个人或者制度的决定以及行动。一方面。这可以说是在没有基于任何意图的情况下，众多个人的行为产生的累积效果的问题。另一方面，新形态的危险中，许多危险的惹起(Risikoverursachung)与危险的来袭(Risikobetroffenheit)彼此之间，在整个系统里面乃是彼此交错存在的。拉沃进而认为，在风险社会中，“传统的危险”、“产业一福祉国家的危险”应当属于一种确定的，可预测的风险，因而不会对人类社会生活构成实质威胁。但由现代科技进步所催生的“新形态的危险”却是人类最应当为之忧虑或担心的风险类型。它具有不确定性、全球性，以及后果的不可预测性。在本质上，“这种风险属于人的主体性实践活动，主要体现为风险的社会性、集团性以及结构性。因此，处于风险社会中的人类更是无从准确预知未来的模样。
　　伴随着“风险社会”的来临以及“风险社会”理论的普及与推广，各国立法及法学研究者也逐渐开始对风险社会进行关注。有学者认为：“法从产生之日起，它所具有的一个重要职能就是——保证共同体的安全，降低社会内部的风险。从这一点可以看出，所有国家的刑法都具有这个职能，如果离开这个职能，必然为社会带来安全的缺位——产生或增加危险或风险”。与此相对应，近年来德国和日本均有刑法学者以“刑法与危险”或“危险社会与刑法”为题，出版了研究专著，对严重威胁人类整体生存的公害性犯罪，诸如放射性事故、化学性物质污染环境的事故、食品安全事故、医疗事故等，进行了新的思考。而上述公害性犯罪，就其共同点而言，与传统的犯罪相比。具有正当行为与危害行为的交叉性、危害行为的有组织性与系统性(即常常是在一个行业领域中，由众多从业人员共同参与)、实际损害程度难以预测性、危害结果发生的高风险性等。在这种状况下，抽象危险犯渐渐走向各国刑事立法的前沿舞台，成为各国立法者备受青睐的时代宠儿。
　　在现代刑法学理论中，危险犯是最能体现“防患于未然”的一般预防思想，正如台湾学者蔡墩铭所指出：法律对危险犯所预定之法益危险性，通常至为严重，亦即其所预定之法益危险性不发生则已，一旦发生，则其对于国家、社会或个人等法益莫不予以严重之危害。是以在法益侵害现实发生之前，允宜采取必要之措施，俾为预防，而刑法规定危险犯，使其亦受刑罚之科处，不失为防止法益侵害之适当方法。从而刑法上所规定之危险犯，特别着重刑罚之一般预防效果，俾使图谋不轨者，于严重之侵害结果尚未惹起之前，即受法律之制裁。而在人类进入风险社会之后，危险犯设置更能在防控社会风险中大展身手，引用Herzog的话：“危险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。此种提前一步、不待实害发生的规范，可以说对于现代科技、经济高度发展的社会有更完善规范的空间。”
　　较之一般危险犯(具体危险犯)而言，由于抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负起刑事责任的基础，实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务，危险的状态既属拟制，实际上根本不是侧重于法益侵害，而是以规范侵害取而代之。而在该种场合，即便行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果，行为人也应对其行为侵害“不得实施某种危害行为”的规范而承担罪责。如日本刑法第108条的放火罪，即属于此。该犯罪成立所需要的危险，不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要行为人实施放火行为。而无须对其是否真正造成相应之危险状态，就可径直据此认为对行为人有处罚之必要。因此，作为早期处罚化思想的具体形式，抽象危险犯比具体危险犯对风险防范时间更为提前，其刑法触角之游动与激发更为积极主动，而相应地其对法益保护也更为周延细密。故而。台湾学者王玉皇博士曾言“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除了报应思想之外，还承担着预防的作用，且这种预防应该是积极的。如果刑法的犯罪处罚结构坚守在实害犯与具体危险犯的范围内，对于刑法的保护而言，无疑呈现出不力与迟延之态。”事实上，正因为抽象危险犯具有良好之防患于未然的风险防控效果，故而即便是在“法益侵害说”势力强大的德国刑法学界，抽象危险犯学说如今也旧益兴隆。在抽象危险犯理论的影响之下，现代刑法的功能已经不仅限于消极惩罚犯罪，而更加体现出某种前瞻意识，刑法开始承认刑事制裁的积极的、形成的机能并积极考虑提前介入。以期对风险进行事先防范，避免风险向实害的转变。于此同时，各国刑事立法也纷纷接受抽象危险犯理论，并在其刑事立法中大量设置抽象危险犯。综观晚近时节的国内外立法趋势，创设抽象危险犯已经成了立法者的最爱，尤其是在经济、食品卫生、金融、交通、环境污染(公害)、医疗、大规模事故等涉及到公害性犯罪问题的对策方面，这种趋势尤其显著。这种以控制风险为己任的抽象危险犯的构成要件在各国的普通刑法中都是普遍的现象。值得注意的是，德日及台湾地区刑法中抽象危险犯的大量设置皆非凭空而来，其背景必然与风险社会现状互不相离，所以如果我们说抽象危险犯能够体现处罚早期化思想的实质意旨，那么抽象危险犯之直接目的则不外乎是对风险社会中无所不在的风险的未雨绸缪般的提前控制。也正是基于此种立法考虑，抽象危险犯已经大规模渗透进欧陆法系主要国家或地区的刑事立法中，并日益成为地位显赫的控制社会风险蔓延扩散的最为重要的刑法措施之一。
　　
　　四、抽象危险犯的实用性基础——防范公害犯罪
　　
　　传统犯罪行为，其加害的原因事实，与受害人所受损害之内容、程度、经过等，均甚为单纯、具体、直接而确定，当事人对此事实，亦有较深切之认识。然而，与传统侵害行为不同，公害犯罪最大的特色就在于涉及高度的科技背景。所以要判定某种行为是否造成危及人类生存状况之高度危险，必须高度依赖科学知识。因此，以目前的科学水平而言，大部分的经济、科技行为，是否会对人体或环境造成不良影响?其影响机制又如何?均仍未确定。另外，传统犯罪行为，常因加害人行为之发动，侵害事实成立，受害人容易发现受害之所在，因而对加害人故意过失之认定较为容易。但大多数公害犯罪之损害，往往需要由人为之多数、多次行为，长期累积酝酿，再加以各种非人为因素综合造成。在这种情况下，加害人为何人、在何时、以何种方法实施侵害行为?有无故意、过失等，均难以认定。