2018重建大赦制度的现实基础

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　　关键词: 大赦 政治智慧 宽恕 宽容 犯罪观转变 矛盾纠纷调节机制
内容提要: 大赦作为经世治国的一个特殊制度，在中外都有久远的历史。大赦之为理、之为制，在当代世界许多国家的宪法中，都有有关大赦或其他形制的赦免内容的规定；此外，更重要的是，它还被成功地改造成为宪政体制中的重要制度。在中国，大赦不仅有作为宪法学学术研究的价值，而且还有重建大赦制度的现实基础。
引言
　　“大赦”作为一种既非常规又非极端的治国工具或机制，在中外都有久远的历史。中华人民共和国建国之初，早在1949年9月27日颁行的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第7条就规定，中央人民政府委员会中国人民政治协商会议制定的共同纲领，行使颁布国家的大赦令和特赦令之职权。1954年宪法第27条12款规定，全国人民代表大会行使“大赦”职权，该宪法还在40条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布大赦令和特赦令。在此后颁布的三部宪法，即1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法即现行宪法中，却都没有明确规定“大赦”制度。
　　我国虽然早在建国之初就在宪法性文件和宪法上明确规定了“大赦”，但从未具体着手建立相应的国家“大赦”制度。从1956年至1975年先后对在押的日本战犯、蒋介石集团和伪满洲国战争罪犯，以及反革命罪犯和普通刑事罪犯实行过7次“特赦”，但在全国范围内从未实行过“大赦”，自1975年以后也没有实行过成规模的“特赦”。总的看来，“大赦”成为被遗忘60年的宪法规定，在此60年的漫长时期，从未尝试更不用说用心建立这样一项宪政制度。
　　事隔60年以后，中国的法治和宪政制度有了空前的发展和进步，笔者认为，着手从事和加强“大赦”理念与机制的研究，正当其时。
一、“大赦”及相关的“赦免”概念
　　“大赦”的概念及其作为政治统治术在中国自古有之，在西方也自古至今并存。英文是用amnesty表述的。“大赦”是一个跨越东西方、横亘古今的普世概念及政治统治术。
　　“大赦”作为一个极具历史深度和地域广度的概念及政治统治术，具有多元的理解，也具有各种各样的形制。在当代，就各国政治理念及国内法上的“大，赦”概念，通常被理解为一种宽免理念，在形制上则是由国家元首或最高国家权力机关以法律、政令等形式在特定时期，对全部或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人，对已判定之罪或正在追诉之罪予以免罪和免于刑罚或免于追诉尚未定狱之罪的政令、法律、政策或措施。
　　在中国古代，“大赦”是一套结构复杂的“赦免”概念和形制体系的一个重要的组成部分，构成这个概念和体系的，还有赦、常赦、曲赦、肆赦、特赦、恩赦、郊赦、别赦、赦徒等赦免形式。其中有些与“大赦”的概念和体系有重叠或交叉，或只是不同的称谓；而其中大部分都与“大赦”有些差别，甚至有较大的差别。除此之外，还有一些同属“赦免”范畴，却与“赦”或“大赦”明显不同的概念与形制，如“减等”或称“赦降”（即类似于当代的在押人犯的减刑）、复籍（即对被剥夺的皇族恢复其属籍）、赎罪（即以财物或劳役赎刑）。
　　在近现代的中国，除晚清沿袭以往朝代的“赦免”概念与形制之外，在“中华民国”期间，通过的历次宪法、宪法草案一般都规定实行“大赦”，此外还有“特赦”、“免刑”、“减刑”、复权等，后四种同“大赦”一样，即同属于“赦免”的范畴与形制，只是在“赦免”的范围和程度上区别于“大赦”。
　　在古代西方，“赦免”的概念与形制也是古已有之，其形制大体上也分为“大赦”、“特赦”以及其他形式的“宽恕”。这种概念与形制同样被近现代西方国家所沿袭。许多国家的宪法或专门法律都有关于“大赦”或“特赦”的规定。中国的近邻日本、韩国融合中西方的赦免概念的形制，都在各自的国度实行各种形制的“赦免”制度。
　　在东西方现代的刑法中，一般都有关于假释、缓刑、减刑等减免刑罚的规定。从广义上来说，这些都属于“赦免”的概念与形制的范畴，但就其实施范围及社会影响力来说，都远远不及“大赦”、“特赦”之类的“赦免”来得广泛和深远。
　　除此之外，在宪法和国际法上都有一种被称为“豁免”的概念与制度。“豁免”是基于担任某些公职的具有特殊身份的人员，为了保障其正常地履行职务，其某些行为例如国会议员或人民代表在议会或代表机构的发言，即使是错误的，也不受司法上的追究，即从刑法上的罪与罚中彻底排除。而一国派驻外国的外交或使团人员，因其具有代表国家行使职务的特殊身份，即使被认为是从事了与其身份不相宜的行为，根据主权神圣不可侵犯的公认法理，不受驻在国的司法追究，对其所能采取的最严厉的处分措施，也只能宣布其为不受欢迎的人员，令其在一定的时期内离境。而“赦免”则是指对司法上或定罚或刑罚的免除或宽恕。
二、“大赦”在其他国家的适用和建制
　　“大赦”具有缓和社会矛盾，促成社会、民族、文化集团之间和解的价值与功能。近些年来，许多国家为了达致各种不同的目的，越来越频繁地施行各种名目的“大赦”。著名的例子有如下一些。
　　十多年来，俄罗斯曾两次实行“大赦”：1994年2月23日，俄罗斯联邦议会下院（国家杜马）以252票赞成，67票反对，28票弃权，通过了由共产党和自由民主党倡议的《因俄罗斯联邦宪法通过而实行大赦的决定》，宣布对被指控参与和组织1991年的“8．19事件”、1993年的“5．1事件”和“十月事件”的在押犯实行“大赦”。其中包括因“8．19事件”受审的原苏最高苏维埃主席卢基扬诺夫（现为国家杜马代表）、副总统亚纳耶夫、总理帕夫洛夫、克格勃主席克留奇科夫、国防部长亚佐夫等；因“十月事件”而被捕入狱的俄前议长哈斯布拉托夫、副总统鲁茨科伊、安全部长巴兰尼科夫、内务部长杜纳耶夫，以及反对派组织领导人康斯坦丁诺夫、马卡绍夫和安皮洛夫等。“大赦”决定公布后立刻在俄罗斯国内掀起轩然大波。⑴
　　2003年5月，就在俄罗斯联邦车臣共和国再次发生自杀爆炸后的第二天，时任俄罗斯总统普京15日向俄下议院（杜马）提交一份议案，请求对车臣地区的叛匪进行“大赦”，以使这个饱受战乱的地区能够实现真正的和平。
　　上述两次“赦免”，在严格的定义上，应当被视为“特赦”，但在俄罗斯的权力部门和新闻媒体上都称之为“大赦”。这种非严谨科学规范的做法，或许内涵着彰显“大赦”作为调节社会矛盾，促进民族和解的价值与功能。
　　除了上面两次名为“大赦”，实为“特赦”之外，进入21世纪以后，在俄罗斯还有两次名为“大赦？’而实质上是重大的政策调整活动。
　　一次是2005年3月，时任俄罗斯总统普京在克里姆林宫会见24名俄罗斯最富有的商人，承诺他将支持一项提议，把私有化交易的诉讼时效从10年缩短至3年。这实际上将禁止对上世纪90年代国有资产出售提出的进一步挑战，以保护所谓的寡头。这些寡头以极低的价格收购了许多俄罗斯最赚钱的企业。这项承诺实际上使俄罗斯政府不可能推翻上世纪90年代有争议的私有化进程。
　　另一次是2005年11月8日俄罗斯移民局宣布主要针对独联体国家的公民滞留在俄罗斯的非法移民的“大赦法令”，从2006年1月1日起，给予包括首都莫斯科在内的8个地区中100万外国非法移民以合法身份，直至加入俄罗斯国籍，但“不包括中国人”。
　　另一个有影响的两次大赦发生在伊拉克。2005年4月7日，伊拉克新总统塔拉巴尼颁布总统令，宣布对全国的武装抵抗分子实行名为“大赦”，但实际上仍为特赦。特赦令称，自2003年4月9日以后参加反美武装组织的成员，只要他们及时向政府投降并交出武器，新政府将不再追究他们的任何责任，并且有条件地将他们编人国民卫队或警察部队中。但是，特赦令不包括武装组织的主要头目和核心成员，以及所有在伊的外国武装分子。
　　2007年12月26日，伊拉克政府通过一项法律草案，有望使很多未受指控的在押人员得到释放，从而在实现民族和解方面迈出重要一步。其时，伊拉克政府和驻伊美军各关押着约2．5万名伊拉克人，其中大部分是因为安全原因被抓的。但那次通过的大赦法草案仅适用于伊拉克政府关押的人员，且该项法案还要提交议会讨论通过。
　　2001年8月，中亚地区的塔吉克斯坦独立十周年前夕，国会通过了“大赦令”，国会两院议员以多数票通过了该法案。时任塔吉克斯坦共和国总统拉赫莫诺夫向国会提出倡议，认为这项倡议如能获得通过，将对共和国当时的局势稳定起到积极的作用。根据这项法案，1．9万名塔吉克斯坦囚犯将获得自由。此前该国还在两年前，已经实行了一次全国性大赦。
　　特别值得提出的是，在我们的亚洲邻邦缅甸，于2007年开始起草新宪法前夕，政府在全国实行“大赦”，对于2006年1月6日至2007年12月3日期间被判刑入狱的8500多名囚犯，其中包括33名泰国公民实行了“大赦”。此次“大赦”是为了纪念缅甸开始起草新宪法，努力实现国内民族和解和与包括联合国在内的国际社会的友好合作。
　　在菲律宾，2006年9月，阿罗约总统发布一项文告称，政府当局决定在复活节期间，把国内1110名死刑犯减刑为终身监禁，让每一个失足的人都有重新开始的机会。阿罗约此举立刻在全国引起轩然大波，反对和赞成之声不绝于耳。
　　值得注意的是，除了上述针对犯罪人进行的“大赦”或“特赦”以外，最近的国际社会在处理非法移民问题上，一些国家例如美国、西班牙、葡萄牙，还有亚洲的马来西亚，都采取了相应的类似“赦免”的措施予以解决。这些措施通常被媒体称为“大赦”，虽不准确，但不失为一种较为形象的表达，而且这种表达或许蕴含着传统意义上的“大赦”又取得了新的形式或途径。这其中还包括2002年8月12日由时任德国总理施罗德提出的一项建议，旨在针对那些将钱存在国外银行秘密账户上以逃避国内利息税的商家，只要他们把钱取出来回到国内投资，政府就可以对他们实现税收“赦免”。这是近些年少见的一项“赦免”提议，对事不对人，被媒体称之为“税收大赦”。⑵
　　除了以上的各种“行赦”举措之外，据不完全统计，在当代世界各国的宪法中，规定实行“大赦”及相应“赦免”制度的宪法就有60多部。特别是在美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法中，都有实行“大赦”和“赦免”制度的规定。
三、中国重建大赦制度的现实基础
　　我们认为，“大赦”制度在现时宪政体制中的缺乏，并不表明它就没有重建的价值和条件。事实上，当代中国早已为重建这一重大宪政制度奠定了坚实的现实基础。
　　（一）总体趋于宽容的社会基础
　　“大赦”之为制，虽出自统治者或主权者的具有仁爱之心的政策选择或制度设计，但离不开当时的社会背景，特别是离不开当时统治者或主权者以及广布社会的宽容气氛。我们人类自身从来就是在爱与恨、宽容与残忍这两种情感的交织、博弈中成长和成熟起来的。全部人类文明史就是一部不断摆脱邪恶之心逐渐走向理智、不断褪去残忍的本性走向宽容的过程。没有人类的理智和宽容，像“大赦”之类的最能体现仁爱和宽容的政策或制度的产生和存续，是不可想象的事情。同样，我们现在倡导存续或重构“大赦”制度，也是基于对当今社会具有更为深厚的仁爱之心与宽容精神这种社会基础的考量。换句话说，当今社会之仁爱与宽容的基础更增加了存续或重构“大赦”制度的合理性和可行性。
　　当今社会的宽容精神体现在国际和国内两个方面。一方面我们应当看到，在当今的世界上，无论是在国际上、地缘上，还是在许多多民族、多种族、多文化集团的国家内部，民族、种族、文化集团的问题还远远没有解决，许多民族、种族、文化集团关系也没有得到适当的调处，一些地区及少数国家的民族、种族、文化集团的矛盾和争端还很激烈、尖锐，有的甚至还发生了长期的仇杀以及种族、民族、文化集团之间灭绝性的战争。但是，我们同时也应当看到，第二次世界大战以后，无论是从世界范围的民族、种族、文化集团格局和地缘范围的民族、种族、文化集团格局上看，还是从许多多民族国家内的民族、种族、文化集团格局上看，的确也发生了令人鼓舞的深刻变化。其中最重要的变化之一，就是无论在观念上，还是从实际上，民族、种族、文化集团平等和宽容的思潮都有了显著的发展。
　　从世界范围来看，民族、种族、文化集团平等和宽容思潮的世界性发展，主要体现在以下几个方面：
　　1．新老殖民主义、霸权主义、干涉主义遭到世人的厌恶和唾弃；
　　2．国际社会对民族、种族、文化集团权益的保护表示出越来越普遍的关切；
　　3．土著人问题引起世界性重视；
　　4．一些国家的民族主义、种族主义歧视有所收敛，民族和种族政策、法制有所改变⑶。
　　表现这一发展趋势的最新例子，就是美国新任总统奥巴马于2009年3月20日在波斯新年发表讲话，就一向对伊朗持敌视和强硬态度的美国历届政府的对伊政策作出调整，并借祝贺波斯新年之机向伊朗示好。奥巴马选择了在波斯新年到来之际发表讲话。波斯新年象征着春天的来临，是伊朗的重要节日。
　　向美国历届政府特别是前任布什政府将其视为邪恶轴心国一个重要成员的伊朗示好，除了表明奥巴马政府在对外政策方面采取更加务实和现实的政策转变之外，其内在的社会背景就是当代宽容精神的广泛影响已经在美国现任政府中初步得到显现。
　　另一方面，包括中国在内的许多国家，从历史的长时期的趋势上看，都有一个从野蛮到文明、从残酷到宽容的发展历程。这在殉葬制度、刑罚方式等方面表现尤为明显。从当代来说，特别是在第二次世界大战之后，许多国家在反对种族歧视、促进民族和解、轻缓阶级斗争、实现男女平等等方面，都取得了程度不同的进步。其中特别值得提及的是美国在反对种族歧视方面所取得的显著进步，尽管还在一二十年前，还曾因个别事件引发大规模的种族骚乱，但总的趋势得到了缓和。直至2008年，具有非洲黑人血统的贝拉克。奥巴马当选美国第四十六届总统，就是这种长期进行反对种族歧视，倡导种族之间和谐相处的结果，也是具有里程碑式的进步。
　　而在中国，30多年前，大规模的阶级斗争和政治运动还在如火如荼地进行，千百万人在一场又一场的残酷斗争中个人身心、家庭深受其害，甚至有难以计数的个人丧失了宝贵的生命，或者妻离子散，家破人亡。在痛定思痛之后，执政党、国家和全国各族人民立志进行改革，坚定地放弃了以阶级斗争为纲的治国方略，转变成为发展社会主义民主、健全社会主义法制的建国战略方针，果断地将执政党和国家的工作重点转移到社会主义现代化特别是经济建设上来。经过一系列改革，特别是经济体制的改革，国家正朝着构建和谐社会的重大战略目标前进。和谐社会战略目标的提出和努力构建，标志着国家在民族团结、社会凝聚力方面正在加强。所有这一切，都离不开社会宽容这个基础和背景。
　　在当代，世界性的多元化或多元主义的发展势头迅猛而且不可逆转，不论人们对多元化和多元主义持怎样的观点和态度，但不容否认的是，多元化和多元主义是基于对各种势力和组织的承认，也是对他（它）们利益和价值观的认同。这一切也离不开社会宽容精神的渗透。
　　（二）犯罪观的转变及处罚轻缓化的刑罚基础
　　犯罪及对犯罪者所进行的处罚是一个十分复杂的现象。犯罪人及其实施的犯罪行为是主观和客观、内因和外因、个人和社会等各种综合因素共同发生作用的结果。对犯罪者的处罚也是基于各种理由并采取各种轻重不同的形式。由于人类对自身及其所安身立命的社会的认识总是受人类的认知能力，特别是受历史及时代性的局限，人类对犯罪认识及对犯罪者进行处罚的根据和态度，也总是具有明显的历史性、时代性。然而，从长期的历史趋势来看，同人类对其他人文和自然领域的各种事物的认识一样，是一个不断深化和进步的过程。具体到对犯罪及对犯罪的处罚来说，到目前为止，对犯罪的认识越来越客观、全面和趋于科学，而对犯罪者进行的刑罚也越来越趋于轻缓化。
　　人类最初对犯罪的定性是基于对人性的认识。人性似乎是人类思想史中一个高深莫测的哲学性命题。自古就歧义互见，争论迭起，至今也没有达成一个统一的共识。各家对人性都基于某种立场进行表述，让人莫衷一是。关于人性的学说或理论，其影响显赫者，在中国古代，有过孔丘的“性相近，习相远”说，有过孟轲的“性善论”，荀况的“性恶论”，告子的“性无善无恶论”，世硕的“性有善有恶论”，杨雄的“性善恶混论”，董仲舒和韩愈的“性三品说”，等等。在西方世界，自古就有各种关于人性的论说，及至17、18世纪的资产阶级思想家，他们用人道、人道主义对抗神权的统治，倡导人性的回归和解放，并以此造势，推动了人类历史上一次具有根本观念变革意义的思想解放运动。及至恩格斯在《反杜林论》中，还提出人是从动物发展而来的，这就已经决定人永远不能完全脱离动物所有的特性。所以问题在于这些特性多些或少些，在于兽性或人性的程度不同。
　　在这样一个专论中，我们只想表明两个观点：一是人性具有社会属性，但不能因此否定人还具有个体的自然属性，这是每一个人都具有的属性，在这个意义上，人性具有普遍性，这种普遍性是从一个个具体的人中抽象出来的。二是在承认抽象的人性存在的基础上，承认人性中同时存在着“善”、“恶”两种倾向。具体到个人，有些人，例如严重的刑事犯罪者表现出来的暴力倾向，其实施的内动力，至少部分是由于其人性中恶的倾向的一种外在的、极端的表现。