2018犯罪论体系的意义与机能

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　　一、犯罪论体系及其意义
(一)犯罪论及其体系
所谓犯罪论,是试图对于犯罪的共通的构成要素予以明确,并据此力图解明犯罪的一般成立要件的研究及其成果。并且,这样的犯罪论,不应仅止于对与犯罪相关的个别问题、某个侧面之理解、认识的简单堆砌,而应该是将这种个别的理解、认识作为一个整体,予以体系化的整序,旨在于此的学问上的努力也一直累积下来。通过对个别认识之间的关联、差异,以及它们之间的共同基础、根基予以明确,既可深化对个别认识的理解,而且还可以就一直以来未能明晰的问题获得新的认识。只要犯罪论研究旨在追求理论的体系化,可以说,这些都理所当然。在此意义上,对犯罪论的研究就必须旨在构建一种犯罪论体系。
根据日本学界对犯罪论的基本理解,所谓犯罪,是指该当于构成要件、违法且有责的行为。也就是,犯罪的构成要素、成立要件,由①构成要件该当性、②违法性、③有责性而构成。若另外加上犯罪形态上的区别,④未遂、既遂论,⑤正犯、共犯论,甚至⑥罪数论也包含其中。以此理解为前提,行为人的行为是否成立犯罪,就应按照构成要件该当性、违法性(但其内容在于判断有无违法性阻却事由)、有责性(但很多的情况下,其内容多在于判断有无责任阻却事由)的顺序加以判断。
(二)犯罪论体系的特征
上述意义上的日本的犯罪论,主要有下述特征:
第一,犯罪必须是人的行为。人的思想、心情,其本身不会成为处罚的对象。所谓行为,根据我的理解,是指可为人的意思所支配的身体的动静。在学说之中,考虑到所谓的忘却犯的场合等,有一种有力的见解主张,“基于意思的支配可能性”这一要件属于过多的要求,是不需要的,而所谓行为,是单纯的“身体的动静”。可是,由于行为也包含着不作为,既然“身体的动静”通常能够被认定,那根据这样的理解,就不存在着行为之存在被否定的情况,行为就难免不会沦落为实际上无意义的、不过成为单纯的观念上前提的概念,所以,这样的见解是有疑问的。缺少“基于意思的支配可能性”的身体的动静,也可以认为那只不过是一种自然现象而已,我们能将这种自然现象理解为违法评价之对象吗?就这样的身体动静而言,仅仅是否定了有责性就足够了吗?可以说这些都有加以质疑的余地。
第二,与作为法律效果之要件的总体的“一般的构成要件”不同,作为固有的犯罪成立要件的“特别犯罪构成要件(犯罪构成要件,构成要件)”是作为犯罪论体系上的重要的概念而导入的。也就是,作为固有的犯罪成立要件,要求行为者的行为该当与个别的犯罪相对应的特别的构成要件,这一点是重要的。虽然司法实务部门中也有人对于构成要件这一概念的有用性提出了疑问,然而,在犯罪论体系中应承认构成要件这一概念,学界对此几无异议。只是,就构成要件这一概念的理解而言,虽说都是以其属于立法者规定为犯罪的行为的类型这一理解为基础,在学说上还是存在着这样那样理解的尖锐对立。上述的实务家的见解与这样的学说状况也是相关联的。可是,构成要件论构成了日本的犯罪论体系的核心,具有重要的意义。从而,在本文之中特别地重视构成要件的概念与要件,至于其含义与理解,将在本文第二部分之中予以稍微详细的讨论。
第三,作为对行为进行否定性评价的范畴或基准,并非仅有规范违反这种一元的评价基准,承认违法性以及责任(有责性)这种不同性质的二元的评价基准,是很重要的。日本也曾一度有学说积极主张主观的违法论。这种学说认为,要称之为违反了法律(违法),行为人本身就须具备规范的责任能力。这种观点的最终结果就在于,违法性以有责性为前提。现在,学界通说为客观的违法论,即承认存在区别于有责性的违法性这一观念。也就是说,主观的违法论否定了“无责任的违法”这一观念,而客观的违法论则肯定了这一观念。从而,从客观的违法论的立场出发,针对不正(违法)的侵害而被允许的正当防卫,即便针对由于欠缺责任能力因而有责性被否定的行为者的侵害,也同样会被肯定。
根据我的理解,所谓违法性,形式地说来,是指客观上违反了罚则中所订立的法的禁止,实质地说来,支撑违法性内容的是,依照法益保护这一刑法的任务,不符合法益保护目的的法益侵害与危险的引起。与此相对,所谓有责性(责任),是就做出了违法行为这一点而对于行为者的非难可能性。刑罚是刑法为了禁止违法的行为而使用的手段,为了使科赋于做出了违法行为者的刑罚正当化,所依据的就是有责性的要件。刑罚并不仅止于是以害恶为内容的,非难是刑罚的属性。从而,就旨在使刑罚的科赋得以正当化的要件来说,能够对于做出了违法行为者加以非难,并且该行为者值得非难,也就是非难可能性,就成为了有责性(责任)的内容。
前面谈到,要对某种行为作否定性评价,需要作违法性、有责性(责任)这种二元的理解。相应地,在此观点看来,一般地、类型地可能成为犯罪的行为之所以例外地不成为犯罪(犯罪的成立被阻却),就其理由,也需要作二元的理解,即从违法性阻却、责任阻却这两个方面来考虑，在违法性阻却的场合,相应行为成为被法所允许的行为,没有受到任何的否定的评价。与此相对,违法性阻却虽然未被认定,但由于责任阻却被认定而不被处罚的场合,相应的行为依然属于违法,从而,比如说,针对该行为根据正当防卫予以反击就成为可能,或者,针对该行为作为共犯的参与就有可能成为可罚的,这是与这样的重要法律效果联结在一起的。
刑法上的否定评价的基准是违法性、有责性这一二元的理解这一点,意味着刑法上的诸概念可能并且也应该对照着这些基准,定位其体系上的位置。因此,依据违法性、有责性之评价基准的二元区分,刑法上的诸概念各自的含义在体系上加以整序,其要件也就被赋予了理论上的确实的基础。
(三)犯罪论体系的意义
这样的犯罪论体系究竟具有什么样的意义呢?已如前述,既然犯罪论也是作为学问上的事业而展开的,则追求体系化也就可以说是理所当然的事情。对于犯罪论予以体系化,构筑犯罪论体系,其所具有的具体的益处,接下来加以介绍以及明确。
首先可以指出,加以整序的犯罪论体系,具有使基于此所作出的法律适用得以安定化的机能。也就是说,基于犯罪论体系而对犯罪的成否加以判断,据此,在回避了恣意的判断的同时,也使其判断成为可能预测的,可以说是有助于法的安定性的。更进一步,作为犯罪的成立要件论之总体的犯罪论,由于是按照违法性和有责性的二元评价基准而被体系化的,据此,在个别的要件的内容及其体系定位得以明确化的同时,个别的问题相互之间的关联性也变得清楚,作为整体来说就实现了更具有整合性的解决。此外,可以说,对于以前未得到明确解决的新的问题,通过参照这样的理论体系,就能以与既存问题的解决保持整合性的形式下,得到解决。由于是依照犯罪论体系对于犯罪的成立与否进行判断,首先进行的判断是,成为问题的行为是否符合作为犯罪所规定的类型,即构成要件该当性的判断。如果行为并不符合相应的类型从而上述的判断得出了否定的结论,据此犯罪的成立亦被否定。虽然属于一般意义上该当了成为犯罪之类型的行为,也可能由于存在个别的特别情况而否定犯罪的成立。在构成要件该当性被认定后,接着进行是否存在阻却行为之违法性的事由的判断(违法性判断),如果得出了肯定的结论即存在着这样的特别的事由,犯罪就不成立,是否成立犯罪的判断在此也就画上句号。此后,由于违法性阻却未被认定,在确定了行为的违法性之后,接着就进行有责性的判断,即就做出了违法行为而言,能否对于行为者加以非难。若是存在责任能力不能被认定之类的责任阻却事由的话,犯罪的成立则被否定,而在多数的场合中,只要不能认定存在这种事由,犯罪的成立即据此得以确定。依照这样的顺序来判断犯罪的成立与否,可以说在这一点上,犯罪论体系具有重要的实践上的意义。
更进一步,依据犯罪论体系对于犯罪的成否加以讨论这一点,还能够认定其附随地具有使犯罪的认定判断安定化这种认定程序的实务上的意义。就是说,不是从相对难以判断的实质的、主观的要素出发加以讨论、判断,而是首先进行构成要件该当性这一主要是客观的并且是形式的、事实上可能的判断,接着,推进到客观的并且是实质的、评价的判断(违法性),再进而进行主观的、实质的判断(责任)。由于是采纳了这样的判断顺序,在先前的阶段先将能够明确否定犯罪之成立的事例予以排除,在所划定的限定的范围、框架内再进行相对困难的判断,据此,也可以说安定的犯罪认定也就成为了可能。
二、作为犯罪论体系之枢要的构成要件
(一)构成要件概念的诸相———兼论故意的体系地位
对于作为犯罪成立之首要要件的构成要件的理解,在其属于立法者作为犯罪在法律上所规定的行为之类型这一理解的基础上,学说上展示了各式各样的不同理解。最初,构成要件这一概念是从德国刑法学中导入日本的,在德国刑法学中,构成要件原本作为划定欲认定故意之存在所需要认识的事实的范围的概念(故意规制机能)而具有实定法上的意义。而与此相对,在日本,构成要件这一概念从当初开始就完全是讲学上的概念。在今天的日本,虽说在承认构成要件概念这一点学说上没有异议,但对于构成要件的内容和理解,根据论者的不同,却存在着这样那样的区别。对于这些见解大致加以区分的话,可以分为①行为类型说、②违法行为类型说、③违法有责行为类型说等。之所以存在这种见解上的不同,如后所述,是因为对于作为讲学上的概念的构成要件应该承担什么样的机能、作用这一点,理解上存在着分歧。
1.行为类型说,将构成要件理解为记述的单纯的行为的框架、类型。行为类型说强调构成要件的价值中立性,虽说是从否定构成要件的违法性推定机能(根据构成要件该当性而可以“推定”违法性之存在的机能)的立场出发加以主张的,但也可以说是重视了构成要件的保障机能,即凡不符合行为的框架的行为则否定犯罪的成立。此外,即便是站在这一行为类型说的立场,就构成要件的理解来说,在重视将犯罪予以个别化,与其他的犯罪加以区别这一点(犯罪个别化机能)的场合,故意、过失也会被纳入到构成要件之中(这样的被纳入到构成要件之中的故意、过失,称为构成要件的故意、构成要件的过失)。
2.违法行为类型说认为,犯罪是被法所禁止的行为,构成要件不是单纯的行为类型,而不外乎是这样的违法行为的类型。在这一见解中,由于对故意、过失之性质的理解不同,在故意、过失是否被包含于构成要件之中这一点上观点也随之不同。从将违法性的实质理解为法益侵害、危险的引起的立场(法益侵害说,结果无价值论)出发而将故意、过失理解为责任要素的场合,就会主张故意、过失并不包含于构成要件之中。从这一立场出发,故意、过失并非属于构成要件,而是定位于责任的要件,根据由构成要件与故意、过失所形成的,与构成要件不同的另外的概念(犯罪类型)来界定犯罪之间(特别是故意犯与过失犯之间)的区别。此外,即便是这种见解,也并不意味着就否定了被纳入到构成要件之中的责任要素属于构成要件要素。这是因为,这样的责任要素既然是作为限定违法行为之类型的要素而特别地加以要求,其就属于违法行为的类型形成要素,就应该被理解为构成要件要素。将这样的思考方法予以推进的话,即便是违法行为类型说,故意、过失作为违法行为的限定要素被纳入到构成要件之中也就并非不可能。在这样理解的场合,可以说与后述的违法有责行为类型说在实际上也就没有什么不同了。在从主张违法性的实质在于(并不能消解于法益侵害、危险引起之中的)规范违反性的立场出发,将故意、过失理解为违法要素的场合,作为理所当然的事情,故意、过失也就被涵括在构成要件之中(从而,也就承认了构成要件的故意、构成要件的过失)。
在违法行为类型说这里,构成要件该当性被肯定的场合,只要不存在阻却违法性的特殊事由,违法性即被认定,在这个意义上,就承认构成要件具有违法推定机能。
3.违法有责行为类型说认为,由于犯罪是违法且有责的行为,所以既然构成要件是这样的犯罪的类型,其也就成了违法有责的行为类型。故意、过失,即便是从将其理解为责任要素的立场出发,也应该包含于构成要件之中(构成要件的故意,构成要件的过失)。
在这一见解里,构成要件该当性被肯定的场合,只要不存在阻却违法性的特殊事由,违法性即被认定,在这个意义上,就认可了构成要件具有违法推定机能;而且,既然构成要件该当性被肯定,只要不存在阻却责任的特殊事由,责任即被认定,在这个意义上,也就认可了构成要件具有责任推定机能。可是,在我看来,是否就连构成要件的责任推定机能也一并予以认可是有疑问的。这是因为,单有充足了构成要件的判断,并不能说也类型地包含了针对行为者的责任非难的判断。
(二)构成要件的诸机能以及构成要件理解的存在方式
如上述的(一)中所述,之所以对构成要件的理解会出现这样那样的区别,是因为尽管是以将其理解为法律上所规定的作为犯罪的行为的类型为基础,在犯罪论体系之中,赋予构成要件以何种作用、机能这一点上,还是存在着理解的不同。以下,笔者想在考察成为问题的构成要件的作用、机能之中构成要件究竟应该负担什么样的机能这一点的同时,对于构成要件的概念、对其理解的应然状态予以探讨。