2018论应受刑罚惩罚性的犯罪论地位——从犯罪特征到犯罪成立条件

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　　关键词: 犯罪特征　犯罪成立条件　犯罪成立体系　应受刑罚惩罚性　犯罪本质
内容提要: 中国刑法理论对应受刑罚惩罚性一直停留在其是否为犯罪的特征乃至本质特征的争论上,这便模糊了应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的特征乃至本质特征,应立足于其在区分犯罪与一般违法行为中的作用来解答,而立足于对犯罪成立的作用以及对刑事政策的贯彻的作用,应受刑罚惩罚性是否应为犯罪的成立条件乃至“总条件”这一问题也将得到解答。犯罪的特征乃至犯罪的本质特征与犯罪的成立条件乃至犯罪成立的“总条件”共同说明着应受刑罚惩罚性的犯罪论地位。而应受刑罚惩罚性的犯罪论地位最后是由其刑法价值所决定的。
应受刑罚惩罚性的犯罪论地位问题虽然还没有以明确的措辞提出来,但此问题已经隐含在应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征的争论之中。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征从表面上无关犯罪的成立,但却在实质上直接事关犯罪的成立,而这正如有学者说:“不与犯罪成立相联系来探讨的‘特征’,并无特别的意义。”[i]应受刑罚惩罚性正是通过与犯罪成立相联系,从而形成了犯罪论地位即犯罪成立体系的地位问题,即应受刑罚惩罚性是否犯罪的成立条件乃至根本条件。应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征乃至本质特征与应受刑罚惩罚性是否犯罪成立的条件乃至根本条件,实际上不是两个问题,而是一个问题的两个层面,前者为表,后者为里。由于人们认识事物总是先由表入里而非相反,故对应受刑罚惩罚性的犯罪论地位探讨必须始于应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征的探讨。
一、应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征与本质特征
(一)应受刑罚惩罚性应为犯罪的特征
围绕着犯罪特征,可大致归总出如下学说:
一是“二特征说”。该说或认为社会危害性和应受刑罚惩罚性是犯罪的两个基本特征,如有人说:“第一,犯罪是危害社会的行为,即具有危害社会的属性,简称为社会危害性。这是犯罪的社会属性……第二,犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的行为,即具有依法应受刑罚处罚的属性,简称依法应受惩罚性。这是犯罪的法律属性。”[ii]或认为应当追究刑事责任的社会危害性和刑事违法性是犯罪的两个基本特征,如有人说:“犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性,法律特征是刑事违法性。”[iii]或认为行为的严重社会危害性和行为的刑事违法性是犯罪的两个基本特征,其中行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征,行为的刑事违法性是犯罪的法律特征。[iv]
二是“三特征说”。首先是作为通说的“三特征说”,即“如根据立法规定及刑法理论的通说,犯罪具有三个基本特征,即犯罪是一种严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性;犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为,具有刑事违法性;犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为,具有刑罚当罚性。”[v]再就是“新三特征说”,即把刑事违法性、严重的社会危害性与主观罪过性作为犯罪的三个特征。[vi]
三是“四特征说”。该说认为社会危害性、刑事违法性、故意或过失性和最重法律责任性是犯罪的四个基本特征。[vii]
可见,有人肯定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征而有人不予承认。那么,应受刑罚惩罚性是否犯罪的特征便构成了一个问题。有一种观点原来赞同应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征,但经过“仔细推敲”却又否认应受刑罚惩罚性是犯罪的一个基本特征。其理由如下:
第一,应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果,不是犯罪的基本特征。一个行为只有先符合犯罪的基本特征,才构成犯罪,进而才能谈到应受刑罚惩罚,即应受刑罚惩罚是行为成立犯罪之后的问题而非犯罪行为本身的问题。
第二,将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要,因为当行为具备了严重的社会危害性这一本质特征和刑事违法性这一法律特征便足以构成犯罪了。
第三,不是应受刑罚惩罚性制约犯罪,而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪,从而决定行为应受刑罚处罚。
第四,在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征,在逻辑上犯了循环定义的错误。
第五,从刑法分则对犯罪的规定来看,也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征。刑法分则规定具体犯罪的条文都是前半段规定犯罪,后半段规定刑罚。可见,分则对犯罪的规定并未将法定刑列为犯罪的基本特征。学理上对刑法分则规定的具体犯罪的概念只是从其构成特征上加以概括而不涉及应处的刑罚。因此,在犯罪的一般概念中加上应受刑罚惩罚作为其特征是没有根据的。
第六,外国不少立法例并未将应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。[viii]
如何看待前述否定应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征的理由?
第一,即使我们将应受刑罚惩罚性视为犯罪的法律后果,也并不妨碍其构成犯罪的基本特征,因为应受刑罚惩罚性能否构成犯罪的基本特征取决于其能否对应性地展示出犯罪的内在规定性即其本质。犯罪的内在规定性即其本质是什么?犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度!而只有应受刑罚惩罚性方可将这一内在规定性即其本质展示在人们眼前。换个角度,如果我们将犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一犯罪本质与应受刑罚惩罚性视为一对因果,则结果体现原因完全符合哲学逻辑。而只要作为结果的应受刑罚惩罚性能够体现着作为原因的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度即犯罪的本质,那么,应受刑罚惩罚性不能构成犯罪的一个特征吗?
第二,认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征并无必要,可能恰恰说明应受刑罚惩罚性已经是犯罪的一个不言自明的特征而不是相反,因为当说严重的社会危害性和刑事违法性分别是犯罪的所谓本质特征和法律特征时,则应受刑罚惩罚性已经内具犯罪之中。另外,用所谓本质特征与法律特征来划分犯罪的特征并不周延,因为“本质”与“法律”本来就无法在某一个标准下形成对应。那么,所谓本质特征与法律特征并不能将应受刑罚惩罚性的犯罪特征地位排挤掉。有一点是绝对不能否认的,即立法者将某种行为规定为犯罪之前,该行为已被认为应受刑罚惩罚了。
第三,应该说,不是严重的社会危害性而是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一犯罪的本质决定着相应的刑罚,从而使得行为成立犯罪。而正是在这种决定与被决定的关系即因果关系之中,应受刑罚惩罚性才获得了对作为本质和原因的犯罪本质的体现即征象或标志的机会。正因如此,应受刑罚惩罚性才当之无愧地构成犯罪的一个特征。
第四,认为将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征犯了循环定义的错误,这种说法本身就是一个错误,因为循环定义的错误是指在定义概念时在概念内涵上所犯的一种错误,而这种说法无形之中将概念的内涵等同于概念所代表的事物的特征了。内涵是概念的内在构成因子,而特征是概念所代表事物的内在规定性即事物本质的外现,两者不可同日而语。
第五,前半段规定犯罪,后半段规定法定刑这是分则罪刑条文的结构所决定的,但不能由此推断应受刑罚惩罚性就不是犯罪的一个特征,并且也不能说将应受刑罚惩罚性视为犯罪的一个特征就是将应受刑罚惩罚性强加进犯罪的一般概念之中,因为毕竟概念的内涵与概念所代表的事物的特征不是一回事。这里需要强调的是,如果把犯罪的一般概念与犯罪特征看成是展开和被展开的关系,则应受刑罚惩罚性就应该加进犯罪的一般概念之中,否则,在展开处看到的东西而在被展开处却了无踪影。
第六,可能恰恰因为应受刑罚惩罚性是犯罪的当然特征而此特征又是以法定刑为当然载体,故立法才没有必要将之列为犯罪的特征。
否定应受刑罚惩罚性是犯罪的特征,另如有学者说:“从刑法第13条的但书来看,也应当认为,应受刑罚处罚性不是犯罪的特征。刑法第13条但书规定:‘但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。’据此,司法机关判断犯罪的成立,仅取决于刑事违法性与社会危害性这两个标准……由此可见,罪与非罪的判断标准,只有两项:一是行为要符合刑法分则条文的规定,这就是刑事违法性标准;二是情节并非显著轻微、危害较大,这就是社会危害性标准。既然依据这两个标准已经足以判断罪与非罪,那么,应受刑罚惩罚性就不是犯罪的特征。”[ix]论者在此处所犯的错误正是我们通常所说的“断章取义”。刑法第十三条在“都是犯罪”之前明摆着规定“应受刑罚处罚的”,而该条的但书本身恰恰是从反面说明着应受刑罚惩罚性这一犯罪特征,因为当行为“情节显著轻微危害不大”时,则自然不产生或不具备应受刑罚惩罚性这一特征。
(二)应受刑罚惩罚性应为犯罪的本质特征
应受刑罚惩罚性不仅是犯罪的特征,而且是犯罪的本质特征。到目前为止,中国大陆刑法学仍将犯罪的本质与犯罪的本质特征相混同。这是应该引起注意的,因为本质是“指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的,是通过现象来表现的,不能用简单的直观去认识,必须透过现象掌握本质。”[x]而特征是指“可以作为事物特点的征象、标志等。”[xi]这就是说,犯罪的本质是使犯罪从根本上区别于他事物即一般违法行为或越轨行为的内在规定性,而犯罪的本质特征则是指犯罪的内在规定性的外在征象或标志。由于犯罪的本质不同于犯罪的本质特征,而只有在弄清犯罪本质的基础上才有可能进一步弄清犯罪的本质特征。
犯罪的本质应是什么呢?恩格斯曾指出“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪。”[xii]从恩格斯的这一论断之中,我们所能得到的犯罪的本质应是犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性。
第一,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能够使犯罪得到最集中的说明和源头性的诠释。对于犯罪构成的四大要件,陈忠林教授说:“犯罪构成的主观要件之所以能代表犯罪的本质,具有区别罪与非罪,此罪与彼罪的作用,从犯罪构成各要件相互关系的角度分析,其根本原因在于犯罪构成的主观要件是其他要件的集中体现。”而“犯罪构成主观要件是其他要件的集中体现首先表现在犯罪构成的主观要件是犯罪构成中唯一直接包含了全部构成要件的构成要件。”[xiii]另外,“犯罪构成的主观要件之所以是犯罪构成各要件的集中体现,还因为它的存在对于行为其他方面的特征成为犯罪构成要件有着决定性的作用。”[xiv]上述关于犯罪主观要件在犯罪构成之中居于核心地位并能代表犯罪本质的论断独到而精辟。但是,犯罪主观要件能够作为犯罪本质的代表并不意味着犯罪主观要件就是犯罪本质的直接表述。能够作为犯罪本质的直接表述的,是犯罪主观要件所直接表征的和被犯罪主观要件所集中体现的,犯罪其他构成要件所间接体现的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度。此蔑视态度与犯罪四大构成要件构成了“源”与“流”的关系。具言之,犯罪人在实施犯罪之前之于社会秩序的极端蔑视态度在具体的场景中演化为具体的罪过形式,具体的罪过形式接着作为内心动因支配犯罪人实施行为以实现犯罪客观方面,而犯罪客体在这一过程中得以形成,即社会秩序受到了破坏或侵扰。可见,犯罪的性质、面貌和发展都存在于犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之中,而后者也就构成了犯罪的最集中说明和源头性的诠释。那么,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度充当犯罪本质,可谓当之无愧。法国著名社会学家迪尔凯姆说:“既然在任何一个社会里,个体与集体类型之间总是或多或少有些分歧,那么这些分歧当中就难免带有犯罪性质。使分歧带上这些性质的,不是分歧本身具有的重要性,而是公众意识给予分歧的重要性。因此,如果这种公众意识很强,具有足够的绝对能使这些分歧缩小的权威性,那它就成为一种敏锐的、十分苟刻的力量,以在他处只是用来对抗重大分裂的强度来反对任何一点小的分歧,并把这种分歧看得与重大分裂同样严重,即视分歧具有犯罪性质。”[xv]既然个体与集体之间的分歧往往带有犯罪的性质,则当分歧已经导致犯罪的时候,则分歧已经体现着个体之于集体的行为规范或主流价值的极端蔑视态度了。公众意识对分歧的重要性不过是个体的极端蔑视态度的反衬而已。可见,迪尔凯姆的论断对我们把握犯罪的本质极有启发;其二,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度能使刑罚的两大功能即报应和预防真正得到合理而全面的说明。我们知道,刑罚首先具有报应功能。我们可以说,罪犯因其犯罪危害而承受刑罚报应,但犯罪危害只能是刑罚报应的引起而非刑罚报应的针对。如果刑罚报应以犯罪危害为针对,则刑罚报应就变成了毫无意义的纯粹物理作用,因为犯罪危害作为结果只是既成事实而已。刑罚报应应针对造成犯罪危害的某种动因而去。此动因是什么呢?那就是作为主观之物存在的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度。那么,刑罚报应为何不能以同样作为犯罪人的主观实存的主观罪过为针对呢?因为主观罪过只存于犯罪之时,而刑罚报应只能实施于犯罪之后,故刑罚报应总不能以已经逝去的东西为针对。但是,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度作为其人格的一种形式是可以延续至刑罚报应实施之时的。刑罚还具有预防功能。而刑罚预防功能的发挥更应建立在刑罚以犯罪人的主观实存为针对的基础上。刑罚只有针对犯罪人的反社会意识即其之于社会秩序的极端蔑视心态,才能从根本上抑制犯意以达到预防犯罪之功效。而在刑罚针对犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度所发挥功效的过程中,刑罚的目的也就逐步得到了实现。
在确证犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度或极端蔑视性是犯罪的本质的基础上,我们再来考察犯罪的本质特征。
法国著名社会学家迪尔凯姆说:“不是惩罚造成了犯罪,但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前。因此,我们要想明白何为犯罪,必须从研究惩罚入手。”[xvi]迪尔凯姆的这一论断对于我们把握犯罪的本质特征极有启发:首先,应受刑罚惩罚性具有直觉易感性,故只有应受刑罚惩罚性才能与犯罪的本质即犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度之间形成本质与表象的内外对应。具言之,犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质使人们当然想到应受刑罚惩罚这一外在结果,而应受刑罚惩罚这一外在结果又使人们当然想到犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度这一本质,即有恶必罚,罚必有恶。而这里的恶最终指向的并非犯罪造成的客观危害,也非行为之时的主观罪过,而是犯罪造成的客观危害和行为之时的主观罪过所共同征表的犯罪人之于社会秩序的极端蔑视态度;再就是,只有应受刑罚惩罚性才能外在直观地将犯罪与其他违法类型区分开来,从而使得犯罪显示出自身的独特个性即其自身的内在规定性。既然只有应受刑罚惩罚性能够外在直观地将犯罪与一般违法类型相区分,则其便具备了犯罪本质特征的充足资格。
为何社会危害性或刑事违法性不能构成犯罪的本质特征呢?首先,社会危害性不能构成犯罪的本质特征而只能作为犯罪的尺度概念而存在,正如贝卡利亚所言:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……”[xvii];刑事违法性也不能构成犯罪的本质特征,因为刑事违法性本来连犯罪的特征都难以构成而更罔论犯罪的本质特征。而之所以如此,是因为在我们的犯罪成立理论之下,行为具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面这四大要件便意味着行为具备刑事违法性而当然成立犯罪,即犯罪和刑事违法性是处于同等意义上的概念,故再言刑事违法性是犯罪的特征乃至某种特征便是犯了循环论证的错误。