2018刑法契约化

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　　 契约是双方或多方当事人依法订立的有关权利义务的协议，对当事人具有约束力。⑴私法上的契约即因相互对立的两个以上的意思表示的合意而成立的法律行为。公法上的契约即以发生公法效率为目的的契约。契约自由原则是私法上契约的基本原则，在公法上这一原则受到限制。近代以来，为了公共利益，法律上强制缔结的契约（强制契约）一直在增加。⑵契约思想源于古希腊哲学和罗马法，是商品经济的产物。本质上属于经济关系的范畴，后来古典自然法学派思想家又将契约观念由经济观念发展为一种社会的和政治的观念。在罗马法上，既有私法上的契约，涉及私人的权利义务尤其是民事权利义务，又有公法上的契约，涉及社会公共事务尤其是政治权利义务，亦称社会契约。契约论其内涵的基本理念具有哲学方法论的意义。契约具有弘扬人格、保障安全、平衡利害、优化秩序的功能。⑶
　　刑法契约是指国家与国民（双方当事人）在刑事领域形成的权利义务关系的协议。这种契约是在社会发展历史前进中逐渐显现并将继续进化，遂称之为刑法契约化。刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系，刑法运作的主体间关系基本是立法与司法的关系。本文拟在刑法契约化框架内讨论刑法及其适用的两个基础性问题。
一、罪刑法定原则的价值定位与施行规则
　　刑法契约化的核心内涵是罪刑法定原则契约化。罪刑法定原则一元化价值（限制国家刑法权发动籍以保障人权）是当前我国刑法学界的主流观点。本文认为，这是过时的观念，应予置换。历史唯物主义认为，任何事物（包括有形物和无形事）的产生和效用无不与特定时空背景相联系并受其制约。罪刑法定原则的功能定位取决于国家与国民关系的定位。在前现代法治社会背景下，社会结构由压迫（剥削）阶级（国家为代表）和被压迫（被剥削）阶级（主要是国民的大多数）组成。随着生产力发展和生产关系变化，社会中出现了在政治舆情上足以抗衡国家压制的先进力量，经过长期斗争迫使国家制定了成文刑法，限制了刑法权的任意发动，这对国家而言是被迫接受的桎梏。显然，这种情景下出现的罪刑法定其主旨只有一种社会功能，限制国权以保障人权。需要指出的是，它在实际生活中体现的社会价值远远小于理论分析上的社会价值。随着历史前进，社会结构发生了根本性转变，两大对抗阶级不复存在，国家与国民在宏观上不具有对抗关系。改善人类生存环境，抵御重大天灾人祸（包括严重犯罪和恐怖袭击），提高生活质量，总之事关民生的根本大计国民全都仰仗国家。与此同时，国家的管治职能也由过往的管制控制为主演进为以服务（为民众服务）为主。国家与国民的关系完成了由前现代法治社会以对立为主演进到现代法治社会以统一为主的历史性转变。与此相适应，罪刑法定原则成为国家与国民在刑事领域的社会契约，对国家而言，由被迫接受的城下之盟演变为主动自觉的立法技术。我国宪法第28条规定，“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第37条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”1997年刑法“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，在第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则明确昭示，刑法立法是国家与国民（通过选举代表）在刑事领域依法订立的有关权利义务的协议，这就是刑法契约。刑法作为国家与国民的契约：国民权利对应国家义务——国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民义务对应国家权利（权力权利化）——国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约，在逻辑上必然导致这样的结论，罪刑法定原则与其载体刑法运作相同，具有双重功能价值，惩罚犯罪，保障自由。
　　据此进而思考，在国家处置罪刑关系上，依据契约精神（平等、制约），国民可能接受和不能接受的情形是：
　　（附图略）
　　国民可能接受的“有罪不罚”情形，刑法总则已有原则规定，诸如责任年龄、中止犯、刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”等。刑法诸多有关法定减轻处罚、从轻处罚以及第63条第2款（特殊情况减轻处罚）等规定均属“重罪轻罚”。
　　国民不能接受的两种情形皆为刑法契约精神所不容，即形成罪刑法定原则的底限“两不”——不处罚无辜、不重罚轻罪，是贯彻罪刑法定原则不得突破的底限。罪刑法定原则底限就是法官行使自由裁量权的边界。根据契约理念，只要据理充分，不越出边界，法官自由裁量就没有违法之虞。当前司法实践中，法官自由裁量存在两种不可欲的倾向，一种是不可自由裁量而裁量，另一种是该自由裁量而不裁量。二者的共同点是没有理性对待罪刑法定原则及其底限，区别是前者无视罪刑法定原则，后者是僵化罪刑法定原则。正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理。
　　不可自由裁量而裁量，尽管造成的原因是多种多样的，有司法官主观方面的原因，也有客观方面的原因，但一看便知这是错误的。然而对该自由裁量而不裁量，往往并不认为有误，甚至可拿出某种直贴法规的理论作为说辞。出罪（含从轻发落）注重合理，其主旨在于要求司法裁决在法律效果基础上关注社会效果，即国民的可接受性。学界曾经颇费唇舌议论过有关刑法第116条破坏交通工具罪的一个案例。行为人意图使火车发生倾覆，将一长条巨石放置在铁轨上之后离去，很快又想到其后果太严重，心有悔悟，于是在火车到来之前返回铁路将巨石搬走，避免了严重后果发生。刑法第116条“破坏……足以……发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定可适用于该例，依法至少判处三年徒刑。但从实际情形看，客观上未造成社会危害，主观悔悟从而消解可谴责心理，普通民众也认为三年徒刑太重。怎么办？案情简单，但给通行刑法理论出了个难题。在生活情理上本该按犯罪中止处理（对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚），但通行刑法理论认为，刑法第116条规定的是危险犯（具体危险犯），行为完毕即构成既遂，既遂之后不可能再成立犯罪中止。理论的功能是使人聪慧，处事合理。但也应防止将理论变成僵硬教条从而作茧自缚以致出现“活人被尿憋死”的难堪局面。这种现象在学界恐怕并非仅是少而又少的个案。也有学者另觅路径，认为刑法第116条是对破坏交通工具罪“未遂”的规定（表明不是“既遂”），在尚未造成严重后果的情况下，应认定为犯罪中止。为给中止犯的认定撑腰，却同通行理论撞车，危险犯（大多数学者持通行理论认为刑法第116条和117条是危险犯）与“未遂”不搭界。在司法实务中，处理本案时根本无需求助危险犯理论，只要援引刑法第116条客观地描述事件发生过程，“在犯罪过程中”分析主观和客观要件要素，在此基础上径直引用刑法总则第24条关于犯罪中止的规定，合情合理，完全不抵触罪刑法定原则。注重合理，有利于使复杂问题简单化。在实践理性上，切忌简单问题复杂化。在应然上，罪刑法定是实现司法正义的制度保障，法官自由裁量，是追求个案公正的机制保障。