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一、去罪化的概念及理念基础
（一）去罪化的概念
去罪化,又称非犯罪化、除罪化，一般是指立法机关或者司法机关通过立法或者司法活动，将一直以来作为犯罪处理的行为不作为犯罪规定或者处理的制度或过程。去罪化可分为法律上的去罪化和事实上的去罪化。 法律上的去罪化是指立法机关通过立法活动将一定的犯罪不再认定为犯罪的过程，事实上的去罪化是指虽然刑法上关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但事实上该行为却没有被司法机关作为犯罪处理的情况。
法律上的去罪化即立法上的去罪化，在我国的刑事法实践中，存在通过立法活动将原本是犯罪的行为排除在犯罪之外的情况，如1979年颁布刑法典时将通奸罪去罪化、1997年颁布刑法典时将流氓罪、投机倒把罪部分去罪化等。
事实上的去罪化又可分为追诉上的去罪化和审判上的去罪化。我国现行法律存在追诉机关通过司法活动将某些犯罪在追诉阶段予以去罪化的情况，如刑事诉讼中的不予立案制度、不起诉制度和自诉制度。审判上的去罪化是指刑法关于一定行为的罪刑规范没有发生变化，但审判机关通过变更罪刑规范的解释和适用，将从来作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理的情况。
本文将重点讨论司法上事实去罪化中的审判领域的去罪化问题。
（二）刑法谦抑性、不完整性、经济性是去罪化的理念基础
刑法谦抑性在于刑法不能有效地介入任何社会关系，有其必要性、合理性与有效性的考虑，不能超过社会及公众的承受限度和承载能力。刑法作为后盾法，具有其他法律不可比拟的强制性与严厉性，刑罚的运用是通过对人的自由、权益的限制或者剥夺去实现的，决定了它对秩序的维护必须确定在严重危害社会的行为方面。刑法的谦抑宽容透露的是“人权保障”，是“效率优先，兼顾公正”的思想。
刑法不完整性，是指刑法内容与效力范围都是不全面的，也不可能做到对任一社会关系的规定。法律是社会历史发展的产物，具有特定时期的时代性、概括性、历史局限性，具有稳定性同时也具有滞后性。因此，随着时代的变迁，便会有一些无法预见的行为出现，刑法是后盾法、保障法，是最后的手段，具有补充性，对于“不完整”的缺失之处，去罪化作为社会调控手段的有效运用，是对刑法作用的良好“归位”，其将为社会和谐发挥不可小觑的作用。
刑法经济性是指以最少的刑法资源投入,获取最大的刑法效益。经济地动用刑法资源和以最小的刑罚成本获取最大化的刑罚效果，便成为人们的理性追求.“最小的刑罚成本”也就是指适用的刑罚的量必须以足以抗制犯罪为限，刑法干预无效的情况下，不利于犯罪控制。过剩的刑罚又是整个社会的负担与对社会的不负责任，刑法的谦抑性必然要求刑法经济。去罪化,就可以经济地利用有限的刑罚资源和刑罚成本以求最大化的刑罚效果。去罪化思想本身包含犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑法手段的补充性观念和刑罚的经济性观念。
二、当前我国去罪化在司法实践中的境遇
案例一、1997年，在北京市全面开展经济体制改革及股份制改革时期，时任北京市某镇主管畜牧业副镇长兼镇农工商总公司（集体所有制企业）经理的赵某，与他人成立了一家股份制猪场，并担任该股份制企业法人。猪场经营状况良好，1998年猪场扩建，因贷款受限，赵某利用其担任主管畜牧业副镇长的职务便利，于1998年至2000年，先后从该镇下属企业（集体所有制）挪用资金90余万元，用于发展该股份制猪场。至案发时，赵某已归还挪用的全部资金及利息。
处理结果及理由：公诉机关认为被告人赵某，谋取个人利益不明显，该股份制猪场的盈利均分红给各个股东，赵某获利也仅为其出资股份的正常分红，且当时处于特殊的历史时期，在全国大搞经济体制改革的时期，各个地方为发展地方经济，难免有出轨情形。公诉机关依照《刑事诉讼法》第142条第2款酌定不起诉的规定， 通过行使不起诉职权而不将行为人交付审判，其中蕴涵了去罪化的价值。从该款规定可以看出,酌定不起诉的条件有两个,其一是犯罪情节轻微,其二是依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚。可见酌定不起诉针对的是已经构成犯罪的行为。既然行为已经构成犯罪却因为酌定的原因未交付法院定罪量刑，那么酌定不起诉就是一种去罪化的途径，即检察院通过运用自由裁量权将一些轻微犯罪去罪化了。
案例二、被告人贾某某，利用其担任北京市某农村住宅合作社社长和北京某镇房地产开发有限责任公司经理的职务便利，于2005年3月3日，与副经理商量后，将该合作社账户上的公款人民币100万元，借给虞某某（男，57岁）个人使用，此款于2005年6月26日归还。公诉机关认为，被告人贾某某利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，其行为已经构成了挪用公款罪。
处理结果及理由：贾某某担任经理的房地产开发有限责任公司开发的房地产项目位于借款人虞某某当时担任村党支部书记的某某村。被告人贾某某出借公款，是出于公司设在该村，并且村党支书虞某某帮助过公司，考虑公司今后的发展，被告人贾某某出借公款的行为系为了单位利益。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于挪用公款罪的规定：经单位领导集体研究决定将个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。本案被告人贾某某出借公款的行为经过了集体的研究决定，且是以单位的名义，为了单位的利益，没有谋取个人利益，所以被告人贾某某的行为不构成挪用公款罪。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，被告人贾某某无罪。在判决宣告前，公诉机关对本案撤回起诉。
该案最终虽也为公诉机关通过行使自由裁量权将轻微犯罪去罪化了。但在这里我们已经看到，审判机关对不严重威胁社会秩序和公共利益的犯罪已经采取了比以往更为宽容的态度。但是，利用《会议纪要》解决司法实践中的去罪化所面临的问题：各个法院之间对相似案件的处理意见，在解释法律和适用法律时尺度不一；法官依据自身对法律的理解及案件具体情况酌情做出是否适用会议纪要，难免受到权利、利益、人情、偏见等因素的干扰，导致司法滥权、司法擅断。因此，去罪化的引入要审慎的设定去罪标准。
上述二个案例均是发生在社会主义市场经济发展的特殊时期，有其特殊的历史背景。
案例三、被告人陶某某在担任北京某乳业有限公司经理期间，于2002年12月在负责办理该公司增加注册资本过程中，使用虚假证明文件欺骗北京市工商行政管理局，并取得该公司的增加注册资本登记，虚报注册资本人民币1700余万元。
处理结果：被告人陶某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人陶某某被羁押期间，为其行为付出了沉重而残酷的代价，苦心经营的公司从当地一家明星企业，沦落为今日濒临破产的境地。企业破产，员工失业，债权人利益得不到保障。在该案中，司法机关确实维护了法律，但却忽视了公民个人利益、他人利益及社会利益。“刑法不能借安全和秩序的名义而抛弃企业经营和经济发展的自由和效率的价值目标，如果适用刑法所获得的所谓交易安全和良好秩序是以损失经济自由和经济效率为代价的，那么这种获益是得不偿失的，也不符合市场经济下刑法的宗旨和目的。” |
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发表于 2018-7-26 12:05:24