2018量刑公正与程序规制

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　　关键词: 量刑；司法公正；程序法
内容提要: 量刑公正，是现代法治社会的当然追求。但是，在司法实践中，量刑不当的现象时有发生，在很大程度上影响了国家司法权威和公民对法律的信仰。量刑不当与我国刑事司法程序的不健全有密切关系，我国刑事审判中没有专门的量刑程序，量刑监督缺失，裁判文书无需阐释量刑理由。因此，应当通过刑事程序法，建立对法官自由裁量权的合理规制。
经过二十多年的司法改革，现阶段我国司法领域在体制、组织、程序等方面都取得了长足的进步，呈现出向科学合理的制度转进的趋势。当前，有关司法公正的关注焦点集中在量刑的准确性与规范性上。特别是从最近发生的广东许霆案和南京彭宇案上，凸显了我国刑事司法实践中判决书量刑不正确、不规范的现象。其中原因主要是我国司法机关在裁判文书的制作上恪守着自“根据地时期”形成的范式，部分是法官反映在判决书上的审判的任性与恣意，在更深层次上反映了对法官自由裁量权受程序规制的轻视或者忽略。有鉴于此，要实现司法公正，树立司法权威，就必须抛弃叠床架屋式的监察监督，而坚定“以程序制约权力”，通过程序的科学设计来规制自由裁量权的行使。
一
在中国，“事实清楚、证据确凿、定性准确、量刑适当、程序合法”，是对司法机关刑事审判工作的基本要求。量刑，作为裁判公民生命权与自由权的最终结果，其在刑事审判中的特殊地位和作用，决定了量刑上所出现的问题和不公，必将成为社会公众和以推动国家法治为自觉使命的专家学者关注的热点。量刑即刑罚裁量，是指法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。1 所谓量刑公正，就是指人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、罪刑相称、公平裁判、不偏不倚。2当前条件下，我国刑事裁判量刑中主要存在以下问题。
第一，量刑畸轻畸重———量刑理性的缺失。这种量刑的畸轻畸重，集中表现在司法裁判者对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，并且这种解释权的行使可以抛开被告人及其辩护律师的辩护意见。在备受关注的许霆案中，法院基于同样的盗窃罪名，先后做出了无期徒刑和有期徒刑5 年的判决，即便不考虑司法权之外的因素对判决结果的左右，如此悬殊的判决至少也昭示了法官自由裁量权行使的随意性。在司法恣意的环境里，司法审判可能与罪刑法定的原则渐行渐远，甚至由于理性的缺乏而打开了“潘多拉盒子”里的司法类推。在中国，没有从自然法到自然法则，再到程序的法律正统性的进化路径，法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力，在此基础上，“说服”成为中国法传统的关键范畴。但是，在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也可能成为曲意迎合，与此同时，程序如果不能保证合理的自主选择，就会妨碍社会进步，如果不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。3
第二，量刑理由的不足———程序正义的缺失。量刑理由，与定罪说理共同构成了裁判说理的两大组成部分，是近年来广受社会各界诟病的司法症结。具体而言，现阶段中国的判决理由的缺憾表现为：一是没有依法对事实的认定作充分、有力的分析的情况具有一定的普遍性；二是对推导出判决结论的每一步没有具体阐明所适用的法律规范的情况带有一定的普遍性；三是以道德理念作为大前提进行案件裁判的现象时有发生；四是对双方当事人与法无关的争执焦点过多地加以批判的现象时有发生；五是过多地论述基本的法理和法律术语的定义的现象时有发生。4 立足于量刑说理的角度，这些问题可以细化为：一是量刑说理语言程式化，缺乏法律规范性与个案差异性的结合；二是合议庭持有不同意见的法官的意见没有体现在判决书上；三是量刑说理剑走偏锋，内容极不完整，特别是刑罚并科时仅对主刑说理而对附加刑不予以论证，对被告人及其辩护律师提出的辩护意见依据自己的喜好作取舍，有的对辩护意见评判浅尝辄止，甚至避而不谈。在国内外诸多法学家视为程序正义的当然内容的背景下，5 我国司法裁判书在量刑理由上所表现出来的轻视，实质上是对程序正义的严重违背。在我国目前尚未建立完全的司法权威情形下，法官群体所作出的裁判就格外需要包括量刑说理在内的裁判说理来树立公信力和权威。
第三，滥用自由裁量权———程序规制的缺失。法谚有云“：徒法不足以自行。”社会生活的无限性与法律规范的滞后性之间的矛盾，直接导致法官自由裁量权的产生，同时，法律规范的统一性与刑罚应当实现个别化的矛盾，使得量刑自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。处在国家法治秩序建构的历史条件下，我国法官的自由裁判权表现出了非常态的伸缩性。一是我国最高人民法院及地方各级人民法院和法官享有几乎不受限制的法律解释权。譬如，最高人民法院拥有完全不受当事人提交案件与发表争议的限制以及不必给出任何证明的抽象性的“是否”解释权，各级法院的法官在个案中如果改变法律适用的既定规则或司法先例时并不给出充分的论证，当事人的诉权亦不构成有效约束，在法院的审判接受社会舆论的监督方面，现有的公开审判制度并未为社会提供一个明确的标准，法院拥有对公众开放程度不同的掌控权。6 二是由于我国司法不享有彻底的独立并且负有相当的政治使命，司法的自由裁量权常常受到社会舆论、“第四种权力”、法学界，甚至更高政治权威的影响与压力，司法越是享有不受限制的自由裁量权，其裁判活动受到外部干预的可能性就越大。7 三是我国法官来源种类繁多，人员素质良莠不齐，更加之司法行政化、法院人事财政地方化、法官职业保障低水平化等因素，不断“促使”或者诱导法官徇私枉法，借助自由裁量权的空间实现“权力寻租”。这已经不再是自由裁量权的存在有固有的负面效应的问题，而是在我国程序法治观念滞后，程序控权失灵的必然恶果。
二
从法律学的角度来看，程序的普遍状态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。需要注意的是，程序不仅仅是产生决定的机制，亦是其价值与功能的实现所必需的制度设计和前提要素，程序参与者所接纳的决定与对程序的感触，以及适用程序的群体对程序的产物与程序本身的评价，不断彰显着程序自身独立的有用性。这种有用性正日益成为优越于产生实体结果的功能而为现代理性所推崇。程序对于群体的法律秩序的作用主要表现在以下几个方面。“第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与分担角色的当事人之间的相互作用来进行合理的选择，这一定程度上可以改组法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变化的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担”。8
程序的对应物是权力恣意，而程序公正的实质是排除恣意因素。不管权力的正统性渊源于神的授予，社会契约意义上的公民权力的集合，抑或是人民与历史的选择，权力总是存在恣意与滥用的可能。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。9 这种“以权力约束权力”在法治视野里即是程序的分化，也就是把一项权力分立为相互制衡的权能配置给不同的人行使。这其实是程序的功能性自治。程序正是通过根本上对权力的规制实现了自身独立价值，并捍卫了程序优先原则的必然，但这其中蕴藏着程序正义的前提。与实体公正辩证统一的程序公正，10 虽然是一个历史范畴的概念，但从具体的司法程序的历史演进考察，程序公正的含义却包括如下一些相对稳定的特性，并且正是这些特性促使了程序目的价值与形式价值的统一。
1、程序的自治性。程序的功能自治性切断了其与广泛的社会生活的联系，使程序活动成为一个相对封闭、隔离的场域，使程序参加者在程序中的角色单纯化、确定化。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。实际上，从更深一层的功能形态来看，整个由司法(程序)独立、自律所型构的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置11
2、程序的形式性。程序法在成文法体系中又被称为形式法。程序法规定了实体法权利、义务得以兑现的条件、手续和步骤。相对于实体法，形式性是程序及程序法的重要特征。然而，正是程序本身的形式性，增强了程序的确定性。首先，程序的形式性使程序具有了可操作性。从技术构成来看，程序实际上就是由时间和空间要求所构成的，程序以法定时间和法定空间方式作为基本要素。程序的基本功能之一，就是通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。其次，程序的形式性使程序具有稳定性。由于同一实质问题可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以适用于不同实质的问题，因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起：程序法具有自身的技术特性，并且由于这种特性而使程序相对独立于实体。这种形式上的稳定性，使得程序得以在一定程度上超脱于特定的社会、经济条件的制约，增强了自身的确定性。
3、程序的刚性。尽管程序是交涉过程的制度化，但程序本身却具有刚性。作为国家倡导公力救济、排斥私人救济的法律形式，程序法本身是一种刚性规则，当事人之间不能就程序法的内容进行交涉，更不能通过双方合意的形式予以规避；对于程序法规定的条件、步骤和方式，国家机关与诉讼参与人均必须严格遵守。程序的刚性反对以“法外程序”或“隐形程序”等来“软化”或虚置法定程序。因为法定程序一旦被软化或虚置，则程序本身的确定性将荡然无存，从而出现“有法不依”、“法外执法”等侵犯人权的现象。
4、程序的安定性。程序的安定性是指一定范畴内的程序活动只能进行一次，形成结果后就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照级别规定的例外而进入另一程序，否则程序的结果不可更改，不可撤回。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去。而起初的不确定性也逐步被吸收、消化，一切程序的参加者都受到自己的陈述与判断的约束。经过程序而做出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。这就在最大程度上保证了决定的确定性，使程序运作的结果在一开始就成为可以预见的、确定的将来12