2018刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想

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　　 去年（1998）犯罪学基础理论专业委员会海口市年会上我讲的题目是《犯罪与刑法》，今年“会议通知”要我讲第四个论题“变革中发展的犯罪形态与司法运作”。在基础理论研讨会上我不打算讲很具体的问题，只想把握论题的基本要点。问题的中心是犯罪与司法。对此，可以从不同角度展开。我想从较深的理论层面来透视本论题——刑事政策作为犯罪学的重点研究对象和司法运作的基本指导思想。
19世纪末20世纪初，以意大利和德国学者为主体形成的刑事实证学派（或译称“犯罪实证学派”），其起始点是犯罪原因研究，进而提出刑事政策，归宿到刑法制度和刑法理论的创新。这一历程可以看出，刑事政策建立在犯罪学研究基础上；犯罪学研究对刑法的指引和影响是以刑事政策为中介。至今有些国家的学者在认识上，将犯罪学与刑事政策划等号。
关于犯罪控制方略，虽然提出“综合治理”口号，但在当今世界的社会发展阶段，犯罪控制的主要依靠力量仍然是国家的刑法运作。本世纪，刑法界形成了一项共识——刑法刑事政策化，刑事政策是刑法的灵魂。
当前，“严打”未能遏制犯罪，犯罪率上升，大案要案增长。原因何在？刑事政策是否恰当？不严打而采宽松刑事政策行不行？刑事政策要不要调整？如何调整？对这些问题的正确回答，首先需要科学认识刑事政策并进而研究刑事政策。研究刑事政策之目的在于影响和指导国家的刑事政策。  http://
目前我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得的具有创新价值的高水平的成果实在太少。犯罪学基础理论工作者有责任投入力量研究刑事政策。借此机会，讲讲“刑事政策”这一范畴的有关基本知识，以期引发同行学者对刑事政策研究的兴趣。拟讲刑事政策的概念、结构和功能以及刑事政策合理化等四个问题。
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一、什么是刑事政策
刑事政策这一术语最早见于德国古典刑法学家费尔巴哈（1775 —1833）的著作中，但没有下定义。可以这样认为，至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义。中外学者给刑事政策下了种种内涵互有差异的定义。“最大公约数”是：刑事政策是有效地与犯罪作斗争的方略。它反映了刑事政策的核心内容，但作为定义过于笼统含糊。根据当代世界对惩罚和预防犯罪的认识和实践，刑事政策定义应包含以下要素：
1、 刑事政策的主体——有两层含义：决策主体为国家（有时为执政党），执行主体是国家以及社会。
2、刑事政策的对象——有两层含义：认识对象为犯罪态势； 实践对象是犯罪行为和犯罪人。
3、刑事政策的目的——具有双重性：惩罚犯罪和预防犯罪。
4、刑事政策的手段——具有多样性：刑罚是重要手段， 还必须有一系列非刑罚处遇措施，诸如行政手段、经济手段、教育手段等等互相配合。手段多样性与目的双重性之间存在因果关系。
5、目的和手段的载体——就内容而言， 指惩罚犯罪和预防犯罪的方针、方法、战略和策略，在语义上可简要统合为“方略”；就形式而言，包括法律规范和非法律规范（如政府文件、政党决议或执政纲领等）。  http://
上述要素之间的内在联系是有序的和相对稳定的。目的是深层次的核心因素，决定手段的选择和配置。惩罚犯罪和预防犯罪双重目的之间的比重关系不可能固定不变，双重目的之间关系的调整必然会引起手段选择的变动。目的并不是主体随心所欲地设想的，目的之确定和调整直接反映主体的需要，而这种需要又主要是依据对象的情况即犯罪态势产生的。犯罪态势是纯客观现象，作为“认识对象”对主体的目的之设定具有制约作用，然而作为“实践对象”则又受制于主体按照既定目的所采取的手段行为。主体与对象之间的这种互动模式也是稳定不变的。
综上，刑事政策可定义为：刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之方略。
这是刑事政策的一般概念。不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会有不同的侧重和倾斜；制定刑事政策所依据的认识的真理性程度也不尽相同，即是说并非所有的刑事政策都是合理的和有效的。
刑事政策具有三个特性：
1、意向性。意向即意志倾向， 刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。  http://

2、开放性。刑事政策本身是一个开放系统， 它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的。开放性决定了刑事政策的生命力，也可以说，刑事政策的生命力表现在它的开放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的过程，刑事政策的动态性是其开放性的表现。认识刑事政策的开放性，对刑事政策的制定和调整以及对刑事政策理论研究均具有重要意义。
3、综合性。刑事政策主体和对象的两层含义，目的的双重性， 手段的多样性以及刑事政策载体（表现）的层次性，集中说明刑事政策的综合性，这也是刑事政策的一个重要特性。手段多样性，是刑事政策综合性的最主要体现。
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二、刑事政策的结构
当今世界任何国家在同一时期内同时存在多项刑事政策，即有一组刑事政策。刑事政策是一个系统。系统必有其结构和功能。刑事政策结构，有两层意思：一是从微观角度观察的个体刑事政策的结构，二是从宏观角度观察的群体刑事政策的结构。
个体刑事政策，即单项刑事政策，其结构由原则思路和行动方案两部分组成。原则思路也就是政策思想。但仅有原则思路还不是现代意义上的“政策”，政策应当包含按一定思路设计出来的可操作的行动方案。例如，惩办与宽大相结合这一刑事政策，“惩办与宽大相结合”是原则思路，它体现在大致可操作的行动方案中：指出重点打击的犯罪行为种类——危害国家安全和公共安全的犯罪，在非重点打击的犯罪种类里也有从重惩处与从宽发落之别；指出重点打击的犯罪人种类——危害国家安全犯、累犯惯犯、严重暴力犯；规定从重与从宽在刑罚种类、量刑制度、行刑制度以及具体罪的法定刑上的体现方式、方法，等等。原则思路是灵魂，行动方案是骨架。原则思路是行动方案的精髓，行动方案是原则思路的依托。原则思路与行动方案两部分结合构成现代意义上的刑事政策。
群体刑事政策，即宏观刑事政策系统，其结构的组成形式有两大类：一类是层次结构（纵向结构），由基本刑事政策和具体刑事政策构成；另一类是过程结构（横向结构），由定罪政策、刑罚政策和处遇政策构成。  http://
　　（一）刑事政策的横向结构
1、定罪政策。 它要解决的实际问题是如何编织刑事法网：犯罪圈（打击面）划多大？法网的疏密程度怎样？
（1）犯罪概念的不同内涵是不同定罪政策的第一层面的分野， 大体分为两类。一类是犯罪概念只含定性因素，凡损害法益的行为均属犯罪。此谓高度道德化的犯罪概念。按此概念，偷一个苹果即为盗窃罪。另一类是犯罪概念在定性因素基础上还掺入定量因素，例如殴击他人致鼻子出血甚或打落一个门牙仍不构成伤害罪。前一类把犯罪概念与道德要求紧密结合起来，表示决策者（立法者）期望为社会公众树立一个高标准严要求的行为规范，通过宣布轻微损害公益的行为即构成犯罪，从而达到防止更大危害行为发生的目的。后一类情形，表示决策者（立法者）期望将有限的司法资源集中用来对付危害社会较严重的行为从而达到更有效的地保卫社会之目的。
（2）犯罪构成要件的设定也明显地受到刑事政策的制约。 犯罪主体范围大小的划定和犯罪客体的确定以及保护重点的选择，均属刑事政策问题。惩罚犯罪预备，是作为特例还是作为通则，法律本身无法解释，它实际上反映了立法者对刑罚的期望值的不同；社会价值问题更接近于政策问题。  http://

（3）刑法分则中一些具体犯罪构成的设定，既有立法经验和立法方向问题，更有政策问题。
以上是从犯罪化（某种行为被法律规定为犯罪）正面说明定罪政策的存在及其对刑事立法的指导作用。定罪政策还表现在非犯罪化方面。
2、刑罚政策，指设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策， 是刑事政策的重要组成部分。最明显体现刑罚政策的是刑罚目的，可以认为刑罚目的本身就是政策思想。现代意义上的刑事政策的出现是目的刑论发展的直接产物。目的刑论则是对古典学派报应刑论未能遏制犯罪现象进行批判的结果。
在刑事立法上，从总则到分则，关于从重、加重、从轻、减轻处罚的规定和调整，以及司法实践中的量刑活动，均接受刑罚政策的制约。
3、处遇政策，其内容包括监狱（泛指罪犯矫治场所）管理、 罪犯矫正和犯罪预防的方针、措施。处遇政策有广义与狭义之分。狭义的处遇政策是指罪犯处遇，从刑事政策主体角度说是指监狱结构和运作机制及其目的。广义的处遇政策除狭义的内容外还包括司法系统以外的犯罪预防方略，即社会预防（也可称综合处遇）。
由于监禁刑是当代刑罚体系的支柱，所以罪犯处遇主要就是监禁刑执行过程中的处置和待遇。罪犯处遇的实际状况取决于处遇政策的执行情况。  http://

刑事政策横向结构的三个组成部分互相结合构成刑事政策整体，缺少任何一部分都不可能有完整的刑事政策，任何一部分存在缺陷都不可能有良好的刑事政策。
　　（二）刑事政策的纵向结构
1、基本刑事政策。 它指在较长时期内在犯罪控制全过程中起主导作用的刑事政策。多项刑事政策同时起作用，只有在较长时期内涉及全过程的主要的刑事政策才是基本刑事政策。基本刑事政策具有三大特性，即稳定性（在较长时期内起作用），广延性（在犯罪控制全过程中起作用），主导性（指对有关具体刑事政策存在着决定与被决定或者依赖与被依赖的关系，正是这种关系才反映出刑事政策结构的纵向层次）。同时具备三特征的刑事政策就是基本刑事政策。同一国家可能有几项基本刑事政策，正如一个国家可以有几项基本经济政策。根据刑事政策的横向结构，一个国家可以有几项基本刑事政策，正如一个国家可以有几项基本经济政策。根据刑事政策的横向结构，一个国家可以有三项基本刑事政策，即定罪方面的、刑罚方面的和处遇方面的基本刑事政策。在这三方面，不同国家可能存在两种倾向相反的基本刑事政策。
2、具体刑事政策。它相对于基本刑事政策而言， 指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。具体性和对基本刑事政策的依从性，是具体刑事政策的特征。对危害国家安全罪的政策，对金融犯罪的政策，等等，“严打”也当属一项具体刑事政策。  http://
以上是就刑事政策的组成形式即以结构为标准对刑事政策的两大类进行的分析。如果一般讨论刑事政策的分类，那么还可以按法律过程（以功能为标准）分为刑事立法政策和刑事司法政策，后者常是前者的延伸和进一步具体化。
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三、刑事政策的功能
刑事政策、刑事立法（实体法、程序法、组织法）和刑事司法（含处遇）构成犯罪控制大系统。刑事政策的功能主要指刑事政策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效和作用，具体而言是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成刑事立法政策和刑事司法政策）。就性质而言，刑事政策不像刑事立法那样具有刚性的法律约束力，其主要价值表现为导向和调节两大功能。
　　（一）刑事政策的导向功能
1、对刑事实体法的导向功能，主要体现在：
（1）打击范围的划定。打击面宽些还是窄些，不是立法方法问题，它取决于对诸多因素的综合考虑：犯罪态势，文化传统，社会心理，刑事司法力量，公众对犯法行为可容忍度等。
（2）打击重点的确定。它集中体现在刑法分则体系上。 这个问题除与犯罪行为本身性状相关外，而且还涉及社会集团利益结构和社会价值观念等，这些都是深层次的社会问题，并带有强烈的政策性色彩。
（3）打击程度的设定。对各类罪打击程度的设定， 既有传统共识，例如暴力罪的刑罚重于非暴力罪，危害国家安全罪重于危害财产安全罪；也有政策考虑，最明显地反映在经济犯罪领域。  http://
（4）打击方式的选定。除对不同罪种作出不同刑种的选定外， 还包括对犯罪构成方式的选定。行为犯（无需出现实害结果而只要实施特定行为即构成既遂）的增加，表明刑法模式由结果本位向行为本位转化，这种转变是“预防为主”刑事政策思想发展的产物。
2、对刑事程序法的导向功能虽不及对实体法那般明显， 但毕竟是存在的。程序法追求的目标是高效地执行实体法，并且少出错案。实体法追求的目标是尽可能使罪犯少漏网。在一般情况下，少漏网与少出错二者是统一的，但实践中也会出现不一致的情形。如何对待不统一情况，是一个典型的政策性问题——存在两种不同的指导思想：宁错勿纵，宁纵勿错。程序法的种种制度、具体规则以及运作机制最终无不与此等政策思想密切相关。  http://