2018刑事被害人的诉讼权利与犯罪观之关系研究——以经验性跨学科范式

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　　关键词: 刑事法律关系 犯罪本质 被害人 诉讼地位 诉讼权利   http://
内容提要: 由体验式参与观察所获得的经验材料显示，整体主义、权力本位的倾向在现实中仍居于优势。相应地，认同犯罪首先或主要侵害了社会，将被害人排除在刑事法律关系之外的实体观念，在程序上便表现为对被害人当事人化的反对以及对被害人诉讼权利的过度限制。但与被害人权利运动的国际潮流相一致，与之相对立的观念、诉求在现实中已有所表达，这有可能成为理论转型和立法司法状况发展变化的先导。
“二战”之后，随着国际人权保障运动的深入开展，加强被害人在刑事司法中地位和影响的呼声日益高涨。在程序法领域，强化被害人的诉讼权利，使之与被告人的诉权达成适当平衡，已成为世界各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。⑴不过，在具体的制度构建及司法实务中，该问题因涉及多种价值判断，争议颇多，亟待进一步深入研究。   http://

一、问题的提出及视角选定  http://
　　顺应被害人权利保障运动的历史潮流，我国于1996年在刑事诉讼法中赋予了被害人刑事诉讼当事人的法律地位。但一方面，我国的刑事被害人虽“贵为”当事人却并不拥有当事人所当然享有的某些重要诉讼权利，无权发动公诉及上诉，⑵这种“自相矛盾的立法现象”被指摘为“诉讼逻辑上的不周延”，以及“当事人地位名不副实”，⑶不利于被害人实质权利的保障；而另一方面，有学者从现代刑事诉讼构造之合理性出发，批评被害人的当事人化，认为若让被害人在诉讼中“自成一隅”，就会使原本就处于弱者地位的被告人处境更为恶化，有悖于诉讼控辩平等对抗的基本原则。⑷而控辩双方在“形式上的平等对抗格局”，是保证诉讼公正的基本前提。⑸
　　总的说来，刑事诉讼法学在此问题上所形成的两派对立观点均有一定道理，也均存在某些论证上的缺陷，很难仅凭刑诉法之理论逻辑做出简单的取舍。在笔者看来，应否承认被害人刑事诉讼当事人的地位，能否赋予被害人某些重要的程序性权利，并非“纯粹的”诉讼法学问题。这些问题还涉及到，甚而更涉及到人们对犯罪本质、公民权利、国家职责等诸多实体性问题的认知。故而，从刑法学、乃至法理学的视角对之进行综合审视，是必须的。可以说，跨学科研究更能增进我们对刑事被害人权利问题的洞见，推动相关法律制度的进化。  http://
二、方法的确定及考察过程  http://
　　如波斯纳法官所言，“当对某个法律争议无法得出令人满意的结论时，法律……‘应从科学获取指导’”。而不是“哲学”。⑹但既然是（经验）“科学”，就应当遵循（经验）“科学”的规范。在近年来出现在法学领域的诸多“实证研究”中，真正符合经验研究学术规范者并不多。就拿采用所谓“案例法”或“个案法”的研究来说，大多只是对研究者既有立场的“举例说明”，并非真正意义上的经验性定性研究。说白了，这些“实证研究”只是“调查者使用自己的先验的框框来测量别人的生活，而不是从主体（被访者）的生活中来提炼出自己的认识。”⑺其对“案例”所可能存在的挑选和必然存在的剪裁，使经验材料沦为阐发论者立场的工具，极大降低了经验研究所应具有的学术价值。⑻
　　就本文议题而言，支持和反对被害人当事人化的双方，欲从各自挑选的案例中截取出对己方有利的片段，均非难事。问题是，这种“举例说明”式的“案例研究”，已完全背离了经验性定性研究的基本要求，没有将所意欲研究的对象放在所处情景中全面理解。以这种方法搜集到再多的“案例”，也只是己方论据的“堆砌”，与客观事实无关。鉴于此，笔者采用参与观察法，将自身作为事件中的一个角色，全程观察、体验了两例涉及被害人权利的典型案件。在此过程中，笔者力图在“尽量抛弃”或“暂时遗忘”本人既有观念的状态下，以马克斯·韦伯所谓的“投入理解”，全面感受、感悟事件中各主体的行为、立场、观念、诉求及其相互冲突，以此形成笔者对研究对象的认知及理解。   http://

　　这两次参与观察的机会都是通过朋友介绍获得的。案一是一起发生在校园内的轮奸案，笔者所扮演的角色是被害人的诉讼代理人；案二是一起颇具争议的伤害案，笔者的角色是被告人的辩护人及其附带民事诉讼的代理人。两案均从侦查阶段开始介入观察，直至最终结案。案一持续时间为9个月，案二持续时间为7个月。在整个过程中，笔者完全以普通律师身份参与，未向观察对象透露研究身份及研究意图，未给观察对象施加“观察压力”。具体观察情境主要有：在看守所会见被告人，与被害人、当事人亲属在律师事务所等较为正式的场合交换意见，与对方当事人协商谈判，在办公室与办案人接触沟通，参加开庭等常规的诉讼活动等。另外，笔者在案件办理过程中曾多次与当事人家属吃饭聊天，并在结案后通过朋友安排与相关办案人“联络了几次感情”。
　　以这种“体验式”方法展开研究所可能招致的最大质疑就是，研究者已将自己设定为事件的一方当事人，其观察理解问题的角度很难保持客观中立，其研究也就必然有失偏颇。但正如Danny L．Jorgensen所说，“通往真实最直接的途径，便是让研究者亲身体验目标研究现象——也就是成为目标研究现象。”⑼更何况，两次差异极大、立场对立的角色体验，为研究者提供了两个相异的视角，所获材料具有相当的立体感。  http://
三、考察的结果及主要发现  http://
　　（一）关于案一
　　案一中的两名被害人均为某职业技术学校学生，于同晚在学校寝室内被闯入的8名未成年男性（5名本校学生，3名校外人员）轮奸，持续受害时间达4小时。其中，A女被害时17岁，遭6人轮奸；B女被害时18岁，遭2人轮奸。被害后两被害人一度精神失常，先后入院治疗，后被迫休学。以下是笔者参与观察的记录摘要。
　　1．代表被害人向侦查机关提出对被害人被害后精神状况进行司法鉴定的申请，遭拒。理由是，“这是公安机关的事情，如有必要自然会做”。向其上级部门反映情况，办案单位同意鉴定。鉴定结论出具后，办案单位未依法将结论告知被害人。电话询问此事，答复：“检察院、法院会依法处理，你们不必操心。”
　　2．多次请求警方、检方帮助联络协调加害方的家属及律师，争取促成该案赔偿部分的和解，但未有回应。办案人C警官在闲聊中透露：“对方家里都是农民，不富裕，没有一个向我们提赔钱‘争取态度’的事。反正犯法坐牢，我们只能尽这个职责。”为其中一名被告辩护的D律师因与笔者的一位朋友关系不错，私下里说得更直白一些：“这个案子大了点，形成了社会影响，不是当事人之间的事，赔不赔钱都要坐牢。至于判的轻重，从其他方面做工作可能效果会好一些。（我们）都是律师，你应该理解。”   http://
　　3．既然加害方没有赔偿意愿，现行司法解释又明确否定刑事被害人通过附带民事诉讼获得精神损害赔偿，⑽被害方只得放弃提起附带民事诉讼，转而委托笔者以被害人诉讼代理人的身份参加刑事诉讼，以确保加害方得到应有惩罚。但当笔者前往法院递交参加诉讼的相关委托手续时，主审该案的E法官却说，“你们不提附带民事诉讼，还来干什么？刑事部分有检察院公诉就行了，多此一举。”开庭前，E法官又绕过笔者对被害人家属说，“这是刑事案件，不比民事案件需要自己举证、辩论、谈判、协商，犯罪分子该怎么坐牢，法院自然会按检察院提供的证据判，你们请律师完全是浪费钱。”
　　4．该犯罪团伙除本次犯罪外，还实施了结伙抢劫等其他犯罪。然而，一审法院在没有其他重要减轻情节的情况下，仅基于本案被告均为未成年人（15至17岁不等），便作出了在法定刑以下大幅度减轻处罚的判决，⑾这引起了被害人及其家属的强烈不满。在取得该案主诉检察官F的支持之后，笔者代为提交了两被害人请求检察院提出抗诉的申请，但最终遭到拒绝。据F检察官私下介绍，近两年该地政法委协调各部门开展未成年人犯罪的综合治理，在此氛围下，轻判、降格处理未成年人犯罪案件的情况较多。虽说检察院领导也认为这个案子判轻了，但他们在抗诉问题上历来都是求稳，除非有十足把握，一般不会轻易出手得罪法院。   http://
　　5．经笔者斡旋，因管理存在重大安全漏洞而对两被害人遇害负有一定责任的校方向被害人A女赔偿1．5万元，向被害人B女赔偿1．3万元。该数额大致相当于两被害人因入院治疗等事项而产生的直接经济损失，精神损害的赔偿请求遭到了拒绝。
　　6．出于维权成本及胜诉可能性方面的考虑，两被害人于案发9个月后，被迫放弃了进一步的刑事申诉和民事诉讼。被害人家属H女士说：“我们当然知道犯了国法自然要由国家处断，但毕竟是我们受了害呀，一点发言权都没有，太不公平了。”另一位被害人亲属I先生曾历过一次交通事故，他说：“被车撞了倒可以和对方协商，提要求，最后获得相应赔偿；被强奸了，（对方）犯了这么大的罪，（被害人）受了这么大的伤害，反倒没地方提要求了，他们（司法机关）想怎么搞就怎么搞，好像与我们（被害人）没关系。”
　　（二）关于案二
　　案二被告人I与被害人J发生纠纷后，请被告人K帮忙“挽回面子”，“吓唬一下，不把人搞伤了”。某日，I、K二人找到刚喝完酒的J“问话”。J“不买账”，K便上前踢了J一脚。不料这一力度不大的打击，却让已处于醉酒状态的J仰面跌倒，后脑着地，当即昏迷。两被告见状忙将J送往医院抢救并报警，J因颅内出血抢救无效死亡。以下是观察记录的节选。   http://

　　1．据L警官透露，该案是过失致人死亡还是故意伤害致人死亡，专案组内部分歧较大，若能及时就赔偿与被害人家属达成协议，有可能得到“较为满意的结果”。
　　2．在看守所，I对笔者表示愿先行支付5万元给J家属处理善后，并请笔者积极促成他与被害人家属达成赔偿协议，以期宽大处理。
　　3．与被害人J的家人接触，发现J上有60多岁的老母，下有两个上小学的孩子，J妻没有工作，J是家中唯一的经济支柱。J的家人表示，人已经死了，又是“被失手打死的”，I坐不坐牢对他们没意义，他们只希望得到赔偿，把两个孩子拉扯大。
　　4．将加害被害双方愿意和解的意愿通报给L警官。一周后，L警官回复：“分局领导还是决定以故意伤害罪移送检察院，说是按重罪搞错了，检察院可以改；但如果把人放错了，⑿轻纵犯罪的责任就得由公安负了。”
　　5．将警方的态度反馈给I父，I父不愿“花冤枉钱”，与J家的协商就此中断。其间，J家聘请的M律师多次联络笔者，希望促成和解协议的达成，以解J家的经济窘境。
　　6．进入审查起诉阶段，笔者从承办该案的N检察官处了解到，检察院内部在该案定性上也存在分歧。笔者与M律师一道找到N检察官，希望在I家赔偿J家损失的情况下，检方从轻处理该案。事后，笔者通过一位与N检察官关系很好的朋友打探消息，N检察官透露：“领导也说这个案子在‘两可之间’，但前期公安已把人关了好几个月，检察院要是把人放了，就等于说公安办了错案，所以还是以伤害罪起诉为好。至于赔偿，领导让当事人到法院去解决。”   http://
　　7．一审阶段，笔者与M律师一道找主审该案的O法官沟通，结果与在检察机关的遭遇大同小异。事后，O法官对笔者说，“我在审委会汇报时给领导说，如果按故意伤害致人死亡判，刑期就没办法轻，被告人就不会赔钱，被害人一家老小就没了着落。领导说，可在附带民事部分判。我汇报说，被告人本人没有赔偿能力，如果协商，被告人的父母兄弟都愿意筹钱；如果强行判，判了也执行不了。结果领导说，那不是我们的问题。领导说，检察院在定性上有明显错误，当然要改，但这种案子‘模棱两可’，要是改了，公安、检察下不了台，肯定对我们有意见。弄不好，还会说我们放纵犯罪。被告人触犯的是刑法，不是民法，不能过多考虑被害人的要求……”
　　8．被告人I、K一审均被判以较重刑罚，被害人家属亦未得到实际赔偿。判决出来后，I父抱怨道：“我们愿意赔，被害人家属也谅解，又不是什么杀人放火，法院完全是没事找事，多管闲事！”
　　9．二审期间，M律师、J妻多次找主审法官P交换意见，笔者应邀陪他们去过一次。那次，J妻对一审判决很是气愤：“我们老百姓不懂什么法，但一审判的我们实在想不通。K失手把人打死肯定要坐牢，但这不是I的意思，他没打，也判这么重，愿意赔钱也要判，弄得我们娘儿母子以后生活都没得着落。既然是我们受了伤害，法院这么判究竟是为了保护什么东西……”P法官当时对J妻的话未置可否。据M律师事后讲，P法官曾找他向J妻“宣讲法律”，做“疏通工作”。P法官的大致意思是，被告人侵害的是社会，犯的是国法，负的是刑事责任，这些都是国家的事儿，要由国家来定；至于民事赔偿能否执行到位，那是另外一码事儿。  http://

四、“超脱理解”及理论分析  http://
　　在分别以被害人诉讼代理人和被告人辩护人身份完成对研究对象的“投入理解”后，就应“跳出角色”，在尽量客观、中立的立场上重新审视研究对象，以达到“超脱理解”的目的。⒀在“超脱”过程中，笔者发现，程序法领域在被害人诉讼地位、权利等问题上的争论，其实与某些关于犯罪的实体法观念密切相关；而那些或复杂或简洁、或强势或弱势的犯罪理论也大多能在日常情境中找到各自的“生活原型”。更为重要的是，这些看似“位卑言轻”的非学术话语，却因根植于真实的社会生活，极可能孕育着某种推动理论及实践进步的巨大力量。
　　（一）两方法律关系与三方法律关系
　　在应然层面，刑事诉讼的构造应该是由控辩审三方组成的等腰三角形，还是包括被害人在内的四方结构？此问题与人们对刑事法律关系本体结构的理解息息相关。简单地说，如果认为刑事法律关系的主体仅只包括国家（司法机关）和犯罪人双方，亦即认为刑事法律关系是存在于国家（司法机关）和犯罪人之间的“两方法律关系”，那么，由代表国家的公诉人与被告方相对抗、由法官居中裁判的三方构造说就更为可取。从而在理论上，也就更可能倾向于否定被害人的当事人化，反对赋予被害人更多的实质性诉讼权利；相反，如若认为刑事法律关系的主体除国家（司法机关）和犯罪人外，还应包括被害人，亦即认为刑事法律关系是存在于国家（司法机关）、犯罪人与被害人之间的“三方法律关系”，那么，刑事诉讼的四方结构便更易于接受，从而也就更可能倾向于认同被害人对刑事诉讼进程和结局拥有足够的影响力。在本文所观察的两个案例中，实务部门的态度基本属于前者。   http://
　　案一中，侦查人员将是否对犯罪的危害结果进行司法鉴定，视为与被害人无关的“公安机关的事情”，鉴定结论也未依法及时送达被害人；警方、检方在整个办案过程中所关注的只是追究犯罪人的刑事责任，对被害人受损权利的恢复未提供、也未试图提供任何帮助或便利；该案主审法官更是认为，“刑事部分有检察院公诉就行了，（被害人参诉是）多此一举。”
　　案二中，加害被害双方出于对案件性质的朴素理解及其对各自利益的现实考量，形成了强烈的和解意愿。但警方考虑的重心只是国家对犯罪的有效追究，不能“把人放错了”；⒁检方关注的焦点则是尽量维护同为国家机关的公安部门的权威；而法院领导则认为，“被告人触犯的是刑法，不是民法，不能过多考虑被害人的要求”。
　　显然，在侦查、公诉和审判人员看来，被害人并非刑事法律关系的主体，刑事诉讼的目的只是确定犯罪人是否、如何向国家承担刑事责任，与被害人无关（至少是关系不大），在刑事诉讼中无需考虑（至少是无需过多考虑）被害人的诉求。有意思的是，这一存在于实务部门并最终决定了该两案走向的观念，正是目前学界的主流。
　　关于刑事法律关系的主体，学界大致有国家与犯罪人说，以司法机关为代表的国家与犯罪人说，国家司法机关与犯罪人说，国家或被害人与犯罪人说，国家司法机关与犯罪人、被告人、受审人说等五种主要观点。就基本倾向而言，大多数学者均将刑事法律关系理解为国家（司法机关）与犯罪人（被告人、受审人）之间的两方法律关系。即使是“国家或被害人与犯罪人说”，一般也仅只在刑事自诉案件中将被害人视为刑事法律关系的一方主体。⒂在此主流观念的背后，隐含着这样一条逻辑线索：法律关系的主体是法律关系内容（法理学上一般称之为权利与义务）的享有者与承担者；⒃刑事法律关系的内容是刑罚权的行使与刑事责任的承担；刑罚权只能由国家（司法机关）行使，刑事责任只能由犯罪人承担，故刑事法律关系的主体也就只能是国家（司法机关）与犯罪人双方。既然犯罪人是向国家承担刑事责任而不是向被害人承担刑事责任，那么，将被害人排出在刑事法律关系主体之外也就是理所当然的。⒄这是国家垄断刑罚权，废止私刑权的必然结果。作为实体法观念在程序法领域的反映，反对刑事被害人（实质上的）当事人化，否定被害人拥有能对刑事司法进程及结局发挥更大影响的程序权利，便也成为了刑事诉讼法学的有力观点。尽管如此，与司法机关立场相对、与学界主流相悖的观念，在实际案例中也有顽强展现。   http://
　　案一中，被害方在主审法官的反对下（至少是不支持），仍坚持委托律师代表己方利益参与刑事诉讼，试图以此确保加害方得到应有刑事处罚；在不服一审判决而向检察机关提出的抗诉请求遭拒后，被害方对司法机关抛开被害人意见处理案件的做法表达了强烈不满。这些言行在相当程度上体现了被害方在刑事法律关系中独立的主体意识，以及他们意欲对被告人刑事责任之确定发挥影响的诉求。
　　案二中，加害被害双方多次进行和谈，共同请求司法机关对加害方从轻处理，以达成双方和解。事实上，加害方已将被害方视为刑事法律关系的一方主体，认为与被害方的和解能够减轻己方的刑事责任，而被害方对此亦持相同看法。正是基于这种观念，他们才会在司法机关漠视双方当事人的诉求而强行下判后认为，“法院完全是没事找事，多管闲事”。
　　可见在现实社会生活中，三方刑事法律关系的主张已对处于主导地位的两方法律关系说形成了一定冲击。这一冲击首先来自被害人恢复自己受损权利的客观需要，其次也来自加害方与被害人达成刑事和解的强烈愿望。同时，在“三方说”的背后，还蕴含着人们对犯罪本质的不同理解。
　　（二）侵害社会（国家）与侵害个人
　　犯罪是对社会（国家）的侵害，还是对个人的侵害，抑或兼而有之？与两方法律关系说相关联的倾向性答案可能是：犯罪是、或主要是、或首先是对社会（国家）的侵害，故犯罪人需向国家（社会）承担刑事责任，与被害人不发生刑事法律关系；而与三方法律关系说相对应的倾向性答案则可能是：犯罪是、或主要是、或首先是对被害人个人的侵害，从而被害人也当为刑事法律关系的一方主体，应对犯罪人刑事责任的确定拥有足够的影响力。如此，犯罪的本质是什么，或者说犯罪侵害了什么，犯罪所侵害法益的终极归属等问题，便与被害人的诉讼地位和诉讼权利发生了勾连。   http://
　　案一中，为其中一名被告人辩护的D律师认为，“这个案子大了点，形成了社会影响，不是当事人之间的事，赔不赔钱都要坐牢。至于判的轻重，从其他方面做工作可能效果会好一些。”既然犯罪（主要）侵害的是社会，由此而形成的刑事法律关系之相对方就只能是国家。犯罪人若欲承担相对较轻的刑事责任，其最佳选择似乎就不是与被害人达成和解，而是积极与代表国家的司法机关（人员）协商。⒅案二中，为了能让被害方理解、接受司法判决，P法官表达了他的立场：被告人侵害的是社会，触犯的是国家法律，需要承担的是刑事责任，这些都是“国家的事情”。既如此，被告人刑事责任的确定，自然也就与被害人关系不大了。
　　很明显，支撑两方法律关系说的正是犯罪（主要、首先）侵害了社会（国家）的犯罪本质观。与这一观念在实际案例中所显示出的优势地位相似，其在学界也立于通说地位。
　　首先，经典作家对犯罪（主要、首先）侵害社会（国家）的观念持肯定态度，这在相当程度上为我国的犯罪研究预设了“理论元点”。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”，“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”——我国的刑法学、犯罪学就是以这两个著名论断为起点展开研究的，其间所出现的诸多“不同观点”只是对这一元点的不同理解和解释而已。犯罪是对“阶级统治关系”的破坏也好，是对“社会的管理与被管理关系”的破坏也罢，将危害“统治关系”或“社会秩序”设定为犯罪本质，是毫无争议的。⒆易言之，一种行为之所以被规定为犯罪，是由于该行为破坏了一定的“统治关系”或“社会秩序”；侵害个人的行为是因为同时侵害了“统治关系”或“社会秩序”，才被规定为犯罪的。在此理论背景下，犯罪的本质特征被描述为“严重的社会危害性”，⒇犯罪的客体被界定为“刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系”，(21)刑法分则章节的编排也突显了国家法益、社会法益的重要性，(22)国家动用刑罚权的目的更被学者明确表述为“维护现存社会制度”。(23)虽在理论上可将犯罪对个人的侵害理解为对国家认可之社会秩序的侵害，在立法及司法上也可在“维护现存社会制度”的同时惠及到受损的被害人利益，但经典作家为我们所预设的理论元点毕竟已成为我国刑事理论、立法及司法工作者“集体无意识”的一部分。在考量任何犯罪的现实危害时，这些握有话语权的“发声者”都会倾向于首先关注犯罪对社会、国家或“统治”有无危害、有何危害、有多大的危害。至于犯罪对被害人个人所造成的伤害和痛苦，那是可以被包容在“社会危害性”中评价的。   http://