2018从反人道罪的最新发展看国际刑法中的罪刑法定原则——兼论对中国

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　　关键词: 反人道罪的最新进展；罪刑法定原则；国际刑法与国内刑法；对中国的启示   http://
内容提要: 反人道罪的最新审判实践，赋予罪刑法定原则崭新的时代内容。新近判决的Galic案和Gacumbit-si案，阐释了此罪中某些罪行的新概念，更加明确了若干法定构成要件。这不仅顺应了国际刑法的发展契机和时代潮流，而且促进国际犯罪的国内化和有效惩治，更加奠定了此原则的核心和灵魂地位。为了缓解国际刑法与国内刑法中关于此原则的矛盾，中国应当协调二者之间的关系，修改刑法典的相关规定，以完善国际犯罪的国内法律体系，并切实贯彻执行此原则。
一、前言  http://
国际刑法近年来的迅猛发展，直接推动其基本原则的日益丰富和深化。在国际审判实践中，一系列新的概念和认定逐渐为国际社会所接受，诸如反人道罪的某些新内容和法定构成要件等，赋予了罪刑法定原则崭新的时代内容。作为司法公正的核心，罪刑法定原则既是世界各国刑法中最基本的原则，又是联合国刑事司法的重要准则。国际刑法中罪刑法定原则，要求法律规范必须明确界定国际犯罪和相应的刑罚，以防止司法权滥用和避免任意适用法律。这主要包含法无明文不为罪、法无明文不处罚、法律不溯及既往和无罪推定原则等国际司法准则，也充分体现了尊重和保护人权的精神。坚持以人为本、依法打击犯罪与维护人权并重，已成为国际刑法发展的方向和潮流。  http://

国际刑事审判机构新近判决的Galic案和Gacumbitsi案，基于这一时代主旋律，明确了认定反人道罪的法定构成要件。这不仅顺应国际刑法的发展契机和时代潮流，而且满足了刑事法律国际化和惩治国际犯罪的客观需要，更加奠定了这一基本原则的核心和灵魂地位。以反人道罪为切入点，探析国际刑法中罪刑法定原则的发展趋势，对于完善国际刑法理论体系的构建、严密惩治国际犯罪的法网，以及在中国实践国际犯罪的国内化，具有重要的理论和现实意义。  http://
二、国际刑法中反人道罪的最新进展  http://
(一)立法概况。关于明确规定反人道罪的国际法律文件，最早可以追溯到1945年的《纽伦堡国际军事法庭宪章》，(以下简称《纽伦堡宪章》)。国际刑法禁止和严惩此罪的立法规定，主要体现在《纽伦堡宪章》第6条、《远东国际军事法庭宪章》第5条、《管制委员会第10号法案》第2条、《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第5条以及《卢旺达国际刑事法庭规约》第3条之中。关于反人道罪的定义，在罪行的构成要件和列举的罪行方面均有分歧，且争点集中在罪行发生在武装冲突或者和平时期。  http://
《前南国际刑事法庭规约》第5条，将武装冲突作为反人道罪的必备要件，这与《卢旺达国际刑事法庭规约》和国际刑事法院的《罗马规约》不同。《卢旺达国际刑事法庭规约》第3条，特别强调构成此罪的主客观要件，即明知攻击的广泛性和有计划，以及“出于民族、政治、人种、种族或宗教原因”而实施广泛或系统的攻击平民的罪行。[1]《罗马规约》第7条定义的此罪，涉及有关国际习惯法的内容并有所突破。在行为要件方面，明确规定了具有“广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击”;在心理要件方面，要求行为人有“明知”的故意。[2]这与国际习惯法在该罪行方面的基本概念相一致，已成为国际社会分析反人道罪构成要件的普遍指导原则。而且，第7条又拓宽了反人道罪的外延。关于反人道罪的外延，是否也涉及恐怖主义罪行呢?这在讨论成立国际刑事法院时，遭到大多数国家的反对。[3]因为反人道罪的外延若扩展到恐怖主义罪行，而国际社会缺乏普遍界定的恐怖主义罪行，则可能影响国际刑事法院的正常运作。之后，罗马外交会议通过的E决议，建议由国际刑事法院成立后的缔约国大会审查此罪，以决定是否归属反人道罪并纳入国际刑事法院的管辖范围。[4]  http://
(二)审判实践。二战后的纽伦堡审判和东京审判，开启了反人道罪的国际审判实践。之后，从前南斯拉夫国际刑事法庭到卢旺达国际刑事法庭，均有适用反人道罪的判决或决定。在反人道罪发展的历史长河中，最具影响力的审判实践如下:前南斯拉夫国际刑事法庭，在1995年审理的Nikolic案中，提出了反人道罪的三大构成要件，[5]即:针对平民人口;行为具有一定的组织系统性，排除单独的个人行动;整体上达到一定规模和严重程度。基于此，1997年判决的Tadic案中强调的核心要件，涉及存在武装冲突的因素;针对平民行为的广泛和系统性;以及行为者明知行为的广泛背景和非单独性。[6]此案的上诉庭补充，规约第5条所要求的武装冲突，仅指行为在地理和时间上与武装冲突有关联，并借鉴国际普遍认可的Barbie案[7]的结论，认为反人道罪行“不仅针对在政治、种族、宗教上不同的人们”，而且也针对政策的反对者。[8]反人道罪的一般心理要件，包括犯罪意图和明知犯罪发生的广泛背景。[9]上述Tadic案的判决，已排除行为人的单纯个人动机。在Kayishema案的一审判决中，卢旺达国际刑事法庭也认为，此罪的犯罪人必须理解自己行为的所有背景。[10]据此，犯罪人必须具有主观故意，且确知或推定其攻击行为发生在广泛或系统的背景下。  http://
(三)最新进展。国际刑事法庭新近审理的两起上诉案件，涉及反人道罪司法认定的崭新内容，有力推动了国际刑法的最新进展。基本案情如下:  http://
2006年11月30日，前南斯拉夫国际刑事法庭上诉分庭，驳回前任波斯尼亚塞族军团指挥官Galic的所有上诉理由。他被认定为，以在平民间散布恐怖为主要目的，在1992年9月至1994年8月期间开展炮击和狙击战，以袭击萨拉热窝平民，并被判处20年有期徒刑。但是，起诉方关于判决期间的上诉被接受。上诉分庭查明，仅判处被告20年有期徒刑的判决，既不合理又有失公正，应判处Galic无期徒刑。[11]  http://

2006年7月7日，卢旺达国际刑事法庭上诉分庭，同意对前任市长Sylvstre Gacumbitsi的定罪，并应控方请求将30年有期徒刑增加到无期徒刑。经查明，Gacumbitsi犯有种族灭绝、灭绝、谋杀和强奸等罪行。上诉分庭增加了作为反人类罪的谋杀罪行的认定。[12]  http://
1.反人道罪中恐怖罪行的构成要件。尽管前南刑庭规约没有明确规定恐怖罪，但前南刑庭一审分庭为了有效打击国际犯罪和充分保障平民的权益不受侵害，在Galic案中首先定义了针对平民的恐怖罪，即“以在平民间散布恐怖为主要目的的暴力行为或暴力威胁罪。”[13]  http://
针对平民实施的恐怖行为又符合1949年《日内瓦公约第一附加议定书》第51条第2款中载明的恐怖罪条件，因此应根据《前南斯拉夫国际刑庭规约》第3条的规定处罚。  http://
上诉分庭同意这一认定的法律依据。因为附加议定书中关于对平民实施恐怖活动的禁止性条款，具有国际习惯法的法律地位。[14]  http://

根据《前南斯拉夫国际刑庭规约》第1条的规定，前南斯拉夫国际刑庭有权管辖上述严重违反国际人道主义法的罪行。上诉分庭又依据秘书长关于设立前南刑庭的建议报告，[15]解释了人道主义法由条约法和国际习惯法组成。尽管国际习惯法不在条约法中专门规定，但主要的人道主义条约已成为习惯国际法的渊源。而且，关于此罪的习惯法是国际法庭行使管辖权的依据，国际法庭在审判实践中也确认条约法中包含的国际惯例。因为前南斯拉夫和卢旺达国际刑庭的审判规则，作为习惯法均规定了各自管辖的罪行。尽管规则中未直接明确罪刑法定原则，但蕴含着罪刑法定的实质内容，并在审判实践中具体适用，这正是对《欧洲人权公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等条约法中相关原则的确认和遵循。  http://

同时，上诉分庭赞同审判分庭定义的针对平民的恐怖罪，并主张实际造成的恐怖并非此罪的法定构成要件。关于此罪的客观方面，上诉分庭在Galic案中认为，“针对平民的恐怖罪”不限于“对平民的袭击或以袭击相威胁，也可能包括不分青红皂白或不相称的袭击或威胁。”[16]在军事攻击之外使用爆炸装置的情况，不属于在平民中散布恐怖的暴行或暴力威胁，而袭击平民致使其处在持续的恐怖状态，并导致较大范围的创伤和心理伤害的，则构成这类暴行或暴力威胁。关于主观方面，必备的犯罪意图是在平民中散布恐怖的主观目的。它要求有相关的直接故意，间接故意或疏忽大意不足以成立此罪。[17]  http://
此案首次将恐怖主义罪行作为反人道罪，隶属于前南刑庭管辖的范围，并明确阐述了其主客观方面的构成要件。这在遵守习惯国际法的基础上有几点新的突破。其一，拓宽了构成反人道罪的行为种类，将恐怖主义罪行也归入此类罪。其二，不要求属于反人道罪的恐怖罪行必须具有武装冲突要素，这与习惯国际法关于反人道罪的时间限制不同。因此，作为反人道罪的恐怖罪行，既可发生在战时，也可能发生在平时。  http://
2.反人道罪中其他罪行的构成要件。在Gacumbitsi案的上诉判决中，上诉分庭首先解释了属于反人道罪中强奸罪行的法律规定。[18]《卢旺达国际刑事法庭规约》第3条第1款第7项中包含属于反人道罪中的强奸。上诉分庭的有关解释，不仅考虑强奸的本质特征及其在国际法上的行为方式，而且充分考虑实施犯罪的大背景，即针对平民进行的广泛或系统的攻击行为。  http://

此案争论的焦点之一，关于未经同意可否为强奸罪行的构成要件。控方援引《卢旺达国际刑事法庭程序和证据规则》第96条，主张受害者的同意是肯定的辩护，而非此罪的构成要件。[19]然而，上诉分庭反驳，未经同意和明知属于反人道罪中强奸罪行的构成要件，控方对此需负举证责任。[20]因为控方援引的规则第96条，旨在界定有关同意证据的可采信情势，并非重新定义此罪行的要件，故而不能作为判断此罪构成与否的依据。[21]并且，作为辩护事由的同意，与强奸罪行中同一概念的传统法律理解有别，“辩护”又意味着在技术上转移举证责任，因而不宜将不同意作为犯罪要件。[22]?  http://
此案的另一争点，涉及国家容忍的政策或计划的法律地位。上诉人主张，国家容忍的政策或计划，是认定反人道罪的先决条件，尤其在证据证明方面可能有相关性。[23]这遭到上诉分庭的反驳，即反人道罪需要由涉及国家规划或容忍的普遍实践来证明，尽管在证据上有一定关联，但证明国家容忍的政策或计划，并非认定反人道罪的先决条件。[24]上诉分庭的主张，在遵循国际习惯法的基础上有所拓展。不仅认识到反人道罪包含政策这一要素，而且进一步明确了此罪对政策的要求程度。此案中上诉分庭主张，政策是否为国家容忍，不是认定此罪的构成要件。[25]同时，此罪对政策要素的具体形式和级别，也没有任何要求，也就是说，这里的政策不以国家级别或者书面形式为必要条件，此罪对政策的要求较为宽松。  http://
三、国际刑法中的反人道罪与罪刑法定原则  http://
从纽伦堡和东京审判到Galic案和Gacumbitsi案，反人道罪的国际司法实践经历了60多年的发展进程。其间，国际刑事法庭不断总结经验教训和规范刑事审判工作，对包括反人道罪在内的所有国际犯罪，越来越多地适用罪刑法定原则，以充分发挥此原则的人权保障作用，并切实加强国际刑法的人权保护。尤其是上述的最新进展，不仅增加了反人道罪的行为种类，进一步扩展其外延范围，而且更加明确了属于此罪的恐怖主义和强奸罪行的构成要件，以及此罪对政策因素的要求程度等。这些审判实践的新概念和有关司法认定的新理念，赋予了罪刑法定原则崭新的时代内容，并为此项原则在国际刑法中的贯彻执行，奠定了坚实的现实基础。由此，罪刑法定原则作为国际刑法基本原则的地位，是国际刑法的理论和实践发展的必然结果。  http://
然而，反人道罪的审判实践，曾经模糊甚至违背罪刑法定原则。纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭，主要依据事后确立的反人道法来审判主要战犯。[26]这一适用事后法的先例，有悖于传统法律意义上的罪刑法定原则。因为当代的罪刑法定原则，作为形式侧面与实质侧面的有机统一，具体包括:成文法主义或法律主义、禁止事后法(禁止溯及既往)、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑;刑罚法规的明确性原则以及刑罚法规内容的适正原则。[27]这是否意味着:国际刑法上的反人道罪可能排斥罪刑法定原则或者动摇其基本原则地位?这一问题值得探讨。  http://

目前的国际刑事法律规范，充分体现了罪刑法定原则的基本精神。例如，国际法律文件《公民权利和政治权利国际公约》第9条和第15条，蕴含着成文法主义的思想。又如，《国际刑事法院规约》第11条和第24条规定了法律不溯及既往原则，第22条和第23条也分别明确了“法无明文不为罪”和“法无明文不处罚”。可见，国际刑法中罪刑法定原则，已被广泛确认为适用于所有国际犯罪的基本原则。在国际刑事审判实践中，这一原则也得到相当程度的遵循。认定反人道罪的法律依据大致有三类:其一是事前订立的国际条约，其二是国际习惯，即国际社会基于国际习惯事后订立的国际条约，其三是国际社会公认的具有溯及既往效力的国际刑事法律规范。[28]关于第一类的法律适用，完全符合罪刑法定原则。因此，关于反人道罪的国际刑事立法和部分审判实践，与罪刑法定原则具有较强的相容性。  http://

而后两类，允许事后法或者溯及既往，的确有悖于一般的罪刑法定原则。因为由于缺乏法律依据和先例而依据事后法追诉，违反了成文法主义。但是，国际军事法庭主张，“任何人犯有按照国际法构成犯罪的行为，应对此负责并受到处罚;国内刑法中的规定，不应适用于对战争罪犯的审判。”[29]同样，联合国大会通过了1968年《战争罪和反人道罪不适用法定时效的公约》，使二战中的反人道罪战犯，在潜逃40年后被法国司法当局审判处罚。[30]这说明，国际刑法为了严厉打击包括反人道罪在内的国际犯罪，在特殊情况下允许事后法的适用，即在一定程度上而非完全地排斥罪刑法定原则。  http://
毋庸置疑，任何事物都有一个产生、发展到完善的过程，国际刑事立法也不例外。国际社会通过事后公认国际犯罪的情况，“只是在国际刑事立法尚不健全、不完善的产生阶段的一种偶然”，以及为了弥补国际刑事规范不足的应急办法和特例。[31]它反映了国际刑法的特殊性，以及与一般的罪刑法定原则的本质冲突。但是，从保障人权的角度出发，应当严格限制其内涵，并按照一般的罪刑法定原则的内涵，塑造国际刑法的罪刑法定原则。这为国际社会在确定国际犯罪和刑罚方面，提出了严格的要求以防止类似情况发生，即应当严密现行的国际刑事法网，并兼顾国际刑法的发展和国际犯罪的前瞻性。[32]  http://

随着国际社会越来越关注人权的国际保护，罪刑法定原则作为国际人权保障的基石和“法制理想的最重要的结果”，[33]备受国际刑法的重视和强调。因为罪刑法定原则顺应了民主与法制的发展趋势，有利于“确保无罪的人免受刑事追究和惩罚，确保被告人和被判刑的人受到公正的处理和人道主义待遇”。[34]基于人权保障的重要价值，国际刑法同国内刑法一样，需要确立罪刑法定原则的基本原则地位并发挥其应有的作用。即使罪刑法定原则自身的局限性，如法律滞后性等，在国际刑法中有所显现，也不宜为了维护国际社会的整体利益，而违反这项原则或动摇其基本原则地位。否则，国际刑法的秩序维护和权利保障功能，将无从体现或难以实现。总之，国际刑法的人权保护与罪刑法定基本原则的法制意义一致，不仅能有效防止刑罚权之滥用，而且有效保障了基本权利和自由。  http://