2018《联合国反腐败公约》中的引渡制度探析

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　　关键词: 《联合国反腐败公约》/引渡/死刑犯不引渡
内容提要: 《联合国反腐败公约》是目前反腐败方面最重要的国际法律文件，它筑起了一道强大的国际反腐法律强网。实现对腐败犯罪的引渡是国际反腐败的一种自然延伸。而《联合国反腐败公约》关于引渡的规定既是对缔约国的要求，也是各国进行国际合作的有效路径。为了实现对腐败犯罪的引渡，接受“死刑犯不引渡原则”则是我国的上上选择。
一、腐败的成因及《联合国反腐败公约》产生的背景
腐败是一个复杂的社会现象，不论发达国家抑或发展中国家均不同程度地存在着腐败。但就目前国际社会的实际情况来看，发展中国家和社会转型的国家腐败相对较为严重。在这里，我们不能忽视这样一个事实：二战后，特别是冷战结束以来，各国经济均不同程度地发展了，但腐败犯罪不仅没有减少，反而有所增加，甚至在有些国家和地区有所泛滥。本来经济的发展应该减少贫困和克减腐败，而腐败的增加显然是一个悖论，这的确不符合社会正常的发展规律。其中的原因实际上十分复杂，但我们若仔细分析，可能会发现有以下这样一些原因：(1)历史的原因。历史上，许多发展中国家长期处于封建专制和原始部落状态，法制不健全，吏治不完善，国家的发展没有经过一个比较完整的民主与法制塑造过程。(2)经济的原因。由于许多发展中国家曾长期处在自然经济或者殖民经济的状态，所以经济发展十分滞后。(3)思想的原因。树立正确的人生观和价值观当为人们的永生追求。但很多发展中国家在国家独立之后，一些人的价值取向并未随着民族的独立而得以合理塑造，甚至形成了一种扭曲的人生价值取向。(4)社会的原因。随着经济的发展，物质得到了极大的丰富，而拜金主义也在许多国家开始泛滥，在“物质至上”思想支配下，有些人自然走上腐化堕落的道路。(5)体制的原因。很多发展中国家由于没有建立起完整而有效的民主法制体系，或者国家正处在转型时期，所以发展与转型形成了一些体制上的漏洞，很容易使一些人有机可乘。(6)人性的弱点。作为社会的人，有其固有的弱点，而若不与社会利益和公共利益作以很好的协调与契合，很容易恶性膨胀。  http://
由于历史、经济、思想、社会和体制等多种因素交织在一起，遂造成了许多发展中国家腐败现象的滋生和蔓延。就我国来说，也是一个发展中国家，随着改革开放，我国经济以年均9％以上的速度在增长，而在经济飞速发展的同时，腐败现象也在我国逐渐凸显和严重起来。据不完全统计，目前我国仅逃往国外的腐败分子就多达5000人左右，携往海外的赃款亦不下400亿美元。各种各样的腐败(司法腐败、金融腐败等)严重地侵蚀着发展中国家的社会肌体，它像环境污染一样，已成为当今社会的一大公害。特别是行使国家公权的公务人员的腐败不仅给国家造成极大的经济损失，而且严重地削弱了政府的公信力，紧绷了社会情绪，对一个国家政权的稳定将产生十分严重的危害性。而随着全球化的发展，腐败已经超出国界开始影响国际社会和经济的各个方面。于是要预防和打击腐败，仅仅依靠一个国家的力量已经是远远不够的。
为了维护国际社会的民主价值和社会道德，为了捍卫国际社会的公平与正义，为了国际社会和经济的健康和可持续发展，为了威慑和打击腐败犯罪，国际社会在反腐败方面的国际合作已经克不容缓。正是在这样一种国际形势下，《联合国反腐败公约》便应运而生。2003年10月31日第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。该《公约》是联合国通过的第一个具有法律约束力的以反腐败为主题的国际法律文件，形成了全球打击跨国腐败的共同接受的国际准则。其中的引渡部分(《公约》第44条)不论是对惩罚外逃腐败分子，还是威慑准备携款外逃的腐败分子，都体现出了优越于双边引渡条约等方面的特点。尤其是对于我国来说，目前逃往国外的许多腐败分子需要引渡，因此，研究《公约》第44条关于引渡的有关规定更具有十分重要的现实意义。  http://
二、《公约》关于引渡的有关规定
引渡是一国对位于其境内而被其他国家通缉的人根据请求国的请求移交给请求国进行审判的行为。为了在打击腐败犯罪方面进行有效的国际合作，《公约》在第43条第2款和第44条对引渡问题作了明确的规定。
(一)双重犯罪原则
《公约》第43条第2款规定：“在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足。”《公约》这一规定无疑体现了国际引渡制度中的双重犯罪原则。双重犯罪原则是国际引渡制度中一个十分重要的习惯规则。具体言之，双重犯罪是指国际刑事司法协助所针对的行为必须根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪。如果仅按照请求国或者被请求国中的其中任何一个国家法律构成犯罪，均不具备引渡的理由。双重犯罪在国际刑事司法协助中得到强调有其一定的道理，这表明请求国和被请求国之间互相尊重对方的国家主权和法律，而不以一方法律为理由强加于他国。只要任何一方认为被指控人的行为不符合本国刑事法律认定的犯罪行为，那么该国就不会愿意以违反本国法律为代价进行司法协助。这就意味着只有当事国双方对所需办理的事项都认为符合本国的法律规定时，司法协助行为才能进行。此外，对于有些行为，虽然根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，但若出现一方法律规定的特殊原因而致使该行为不再受到刑罚的制裁，这些行为也将被排除在国际刑事司法协助的范围之外。有人认为这是双重犯罪在国际刑事司法协助中的特殊应用。这类情况有：根据请求国或被请求国的法律，犯罪的追诉时效或行刑时效已过；请求国或被请求国对有关犯罪行为已实行了赦免[1]。  http://
实际上，双重犯罪也是罪刑法定原则在国际刑事司法协助中的体现。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是现代刑事法律制度的基本原则。国际刑事司法协助制度同样贯穿着罪刑法定的精神。在引渡问题上，这一精神通过“双重犯罪”得到了尤为严格的强调和贯彻。在国际间的多边或双边引渡条约中，“双重犯罪”大都有所体现。例如《公约》第43条第2款的规定。有学者将“双重犯罪”称为国际引渡中一项不可动摇的刚性原则[2]。
实践中，在双重犯罪的具体适用过程中，往往会遇到因世界各国的刑事法律对犯罪类型的划分和具体罪名的表述存在差异而产生问题。例如，因疏忽大意或者过于自信的过失而造成他人死亡的行为，根据法国刑法典称为非故意杀人罪，而根据中国刑法典则称为过失杀人罪。因此，为了避免此类法律制度和立法技术上的差异影响双重犯罪原则的具体适用，国家间在刑事司法协助条约中一般都订立相应条款以表明：在适用双重犯罪原则时被请求国的主管机关独立地根据本国法律对有关犯罪事实的性质和罪名作出判断，只审查有关事实根据本国法律是否构成犯罪，而不问自己所认定的犯罪类型和罪名同请求国所作的认定是否完全相同。我国与外国所签订的引渡条约都含有这样的规定：“在决定引渡及确定某一行为根据缔约双方法律是否构成犯罪时，不应因缔约双方法律是否将构成该犯罪的行为归入同一犯罪种类或者使用同一罪名而产生影响。”①事实上，《公约》第43条第2款也有上述类似的规定：“在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足，而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称。”显而易见，《公约》对此进一步明确和强调，其目的就是为了避免各个国家对于双重犯罪的理解出现分歧，提高引渡实践的效用，推进国际引渡合作的发展。  http://
(二)双罚性原则及其例外
《公约》规定的双重犯罪(第43条第2款)并不要求罪名种类相同或者使用相同的术语，而只要求请求国请求引渡时指控的犯罪必须是“按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。”(《公约》第44条第1款)。这一规定即体现了双罚性原则。双罚性原则，就是说请求引渡的行为，依据请求国和被请求国双方的法律，都必须具有可罚性。《公约》第44条第1款的规定，一方面既符合现今国际实践的发展趋势，另一方面又有利于防止犯罪分子因各国法律的规定不同而逃脱法律的制裁。在一些双边引渡条约以及欧洲引渡协定中，通常还规定引渡的具体条件：要么引渡条约明确规定了犯罪类型，要么罪行达到规定的处罚程度可以予以引渡。这样就使得可引渡的罪行更加具体化，便于实践操作。《公约》在此项问题上采取了比较折中的规定，其第44条第8款规定：引渡应当符合被请求缔约国本国法律或者适用的引渡条约所规定的条件，其中包括关于引渡的最低限度刑罚要求和被请求缔约国可以据以拒绝引渡的理由等条件。这一规定，表明《公约》将刑罚程度标准如刑期标准交给各缔约国自己去决定。这一点也足以说明国家并没有当然的必须引渡的义务，即使其同意引渡，具体条件仍应按其本国法律规定。《公约》之所以没有规定一个统一的刑期标准，和目前引渡实践中各国分歧较大不无关系。  http://

另外，《公约》第44条第2款还规定：“尽管有本条第一款的规定，但缔约国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”很显然，这一规定是第一款双罚性原则的一种例外。由于《公约》主要规定的是腐败方面的犯罪，如：贿赂(第15、16和21条)、贪污挪用等侵犯财产罪(17、22条)、影响力交易(18条)、滥用职权(19条)、资产来源不明(20条)、洗钱(23条)、窝赃(24条)以及妨害执行以上犯罪的妨害司法罪等。所以该《公约》明确列举的这些罪名，缔约国一旦表示接受，即使其本国刑法未规定这些犯罪或者虽规定但不予处罚，仍可以依据第44条的规定直接将《公约》作为引渡的法律依据。《公约》突破“双重犯罪”原则，无非是加强《公约》的可适用性，尤其在当前各国对可引渡的罪行上存在相当大的差异的情况下，《公约》的较为一致性规定，在某种程度上可能会超越国内刑法的规定，而优先适用，目的在于加强反腐败领域的合作。另外，腐败的确严重威胁着国际社会和经济的可持续发展，严重破坏了国际社会经济秩序的稳定，所以只有采取非常规手段，才能对腐败犯罪进行有效的打击和预防。正基于上述方面的原因，《公约》才对腐败犯罪分子的引渡采取了比其他刑事犯罪分子的引渡更加严厉的措施。但从《公约》的措辞来看，《公约》能否作为引渡合作的法律依据，主要还是取决于缔约国的明确接受。  http://
我国《引渡法》确立的是“双重犯罪原则”。该法第7条第1款第1项规定，引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪。也就是说，必须符合“双重犯罪”原则，才能准予引渡。实际上，采取如此严格的“双重犯罪”原则，不利于国际合作打击腐败犯罪，也不利于我国的追逃工作。因此，我国应当根据《公约》第44条第2款的规定，适当修改《引渡法》，在继续维持“双重犯罪”原则的基础上，将腐败犯罪和有组织犯罪等犯罪作为“双重犯罪”原则的例外加以规定。同时，从执法和行政等方面，积极采取措施，突破引渡的双重犯罪原则，只要是《公约》所涵盖的腐败犯罪，均可作为可引渡之罪。特别是与其他国家签订双边或多边引渡条约时，更应当将《公约》的这一精神，即单罚性原则规定到引渡条约中去，这样，就可以为我们顺利引渡潜逃到国外的腐败分子扫清有关障碍。
(三)附带引渡原则
附带引渡原则通常是指当一项引渡请求针对的是数项犯罪时，并不要求所有这些犯罪都必须符合可引渡之罪的刑期标准，只要其中的主犯罪符合有关的刑期标准，即可同意对其他未达到该标准的轻微犯罪随主犯罪一起引渡[2]。《公约》第44条第3款规定：“如果引渡请求包括几项独立的犯罪，其中至少有一项犯罪可以依照本条规定予以引渡，而其他一些犯罪由于其监禁期的理由而不可以引渡但却与根据本公约确立的犯罪有关，则被请求缔约国也可以对这些犯罪适用本条的规定，”第44条第3款的规定显然体现了附带引渡原则。  http://
本来在一般情况下，对于腐败犯罪分子，必须同时具备“可罚性”条件和刑期标准两个条件，才能准予引渡。如果引渡请求只具备一个条件或者两个条件都不具备，则不得准予引渡。显然，第44条第3款的规定是一种比较特殊的情况，即对于引渡请求涉及多种犯罪的，只要其中有一种犯罪符合“可罚性”条件和刑期标准两个条件，就可以对上述各种犯罪准予引渡。也就是说，当一项引渡请求涉及数项犯罪时，并不要求所有的犯罪都必须符合刑期标准，只要其中有一种犯罪符合刑期标准，对于其他不符合刑期标准的轻微犯罪也可以准予引渡。譬如，某人因贿赂罪和妨碍司法罪被请求引渡，这两项犯罪依照请求国和被请求国法律均构成犯罪，其中贿赂罪依照请求国和被请求国法律均可判处1年以上刑罚，而妨碍司法罪根据其犯罪情节，依照请求国法律只可能被判处6个月以下刑罚。在这种情况下，虽然妨碍司法罪不符合引渡的刑期标准，但可以对贿赂罪和妨碍司法罪决定同时准予引渡。这样规定主要是考虑，规定刑期标准是因为对轻微犯罪进行复杂的引渡程序没有意义，但如果引渡请求中涉及符合刑期标准的比较严重的犯罪，在决定对该犯罪准予引渡的同时，对于其他轻微的犯罪附带性准予引渡，有利于打击腐败犯罪，也不会造成人力、物力、财力的浪费。  http://
许多国际引渡条约和国家引渡法律也有类似规定。如《联合国引渡示范条约》第2条(可予引渡之犯罪)第4项规定，如引渡请求涉及若干项犯罪行为，且每一项罪行按照缔约国双方法律均应予以惩处，但其中某些犯罪行为并不符合本条第1款规定的其他条件，被请求国仍可针对后一类罪行准予引渡，只要引渡者犯有至少一项可予引渡的罪行即可。我国《引渡法》第7条第1款规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：(一)引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；(二)为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处1年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为6个月。”第2款同时规定：“对于引渡请求中符合前款第一项规定的多种犯罪，只要其中有一种犯罪符合前款第二项的规定，就可以对上述各种犯罪准予引渡。”
《公约》第44条第3款规定的附带引渡，能够更迅速地解决有关引渡争端，使腐败犯罪能够很快受到惩罚，这充分体现了刑事司法协助的合作精神。但毕竟附带引渡仍然是被请求国的权利，因而我们也不能过分夸大它的作用。  http://
(四)财税犯罪问题
《公约》第44条第16款规定“缔约国不得仅以犯罪也被视为涉及财税事项为由而拒绝引渡。”这一规定是对财税犯罪能否引渡做出的肯定回答。在这个问题上，经历了从否定到争论到逐渐肯定的一个发展过程。欧盟的引渡条约中就采取了肯定性的规定。这主要源于财税犯罪的特殊性质。传统理论认为，财税犯罪侵害的是犯罪实施地国家的经贸管制制度，只是维护狭隘的国家利益，与政治犯罪相似，而且这种犯罪不是严重危害人类社会的犯罪。但是随着财税犯罪的嚣张以及规模的扩大，使得其形态、危害性大大区别于传统的财税犯罪，如洗钱罪、贿赂罪等，往往和贩毒、走私、贩卖军火等密切相关，因此国际社会逐渐改变了过去的做法，将财税犯罪列为可以引渡之罪。《公约》的规定只是顺大势所趋，但对与腐败有关的财税犯罪的预防和惩罚却是强有力的，同时也避免了因缔约各国国内法的差异而导致的逃脱法律制裁的现象发生。
(五)政治犯不予引渡原则及非政治化努力
《公约》第44条第4款规定：“本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。”  http://

在引渡法中，政治犯不引渡原则从18世纪末期就开始被作为了国际法的重要原则[3]。在古代，政治犯的引渡具有很重要的意义，而且经常适用。但是，法国大革命之后，政治犯被看做是进步思想的代表，因此产生了政治犯不引渡的原则。最初明文规定政治犯不引渡原则的是1833年10月1日比利时制定的引渡法。这项规定对各国引渡法的发展产生了很大的影响。从此，规定政治犯不引渡的条约逐渐增加。各国广泛采用政治犯不引渡原则的主要原因包括两个方面：其一，各国愿意在打击普通刑事犯罪方面开展引渡合作；其二，各国的社会制度和意识形态不同，对于涉及他国的政治性质的犯罪，一般不愿提供引渡合作。从各国引渡实践来看，即使是社会制度和意识形态基本相同的国家，出于国家利益和外交关系方面的考虑，一般也遵循政治犯不引渡原则。如1978年一名叫Doherty的北爱尔兰共和军成员在杀害英国安全部队成员后逃到美国，英国向美国提出引渡Doherty的请求，美国就以政治犯不引渡原则为由拒绝引渡。
《公约》第44条第4款规定，要求各缔约国将反腐败公约适用的各项犯罪均应当视为现行任何引渡条约中的可以引渡的犯罪，将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引渡条约。并规定，在以反腐败公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据反腐败公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪而拒绝引渡。换言之，只要缔约国的法律允许，应当将各种腐败犯罪排除在“政治犯罪”之外，被请求国不得以“政治犯不引渡原则”为由拒绝对腐败犯罪的引渡。虽然“政治犯不引渡”已成为一项很重要的国际习惯法规则，但由于各国的政治制度、发展程度和历史文化背景等不同，所以在对如何界定“政治犯罪”上的看法是不尽一致的。《公约》亦未对“政治犯罪”规定一个统一的定义，但虽如此，《公约》仍同许多引渡条约一样，仍在肯定政治犯不引渡的基本前提下，规定了本公约确立的任何犯罪均不得视为政治犯罪(《公约》第44条第4款)。这种非政治化的努力有利于打击腐败犯罪，并对各国在引渡方面进行卓有成效的国际合作是有积极意义的。  http://

(六)本国人的引渡问题
1.以本国国民为由拒绝引渡犯罪嫌疑人的缔约国义务
《公约》第44条第11款规定：“如果被指控罪犯被发现在某一缔约国而该国仅以该人为本国国民为理由不就本条所适用的犯罪将其引渡，则该国有义务在寻求引渡的缔约国提出请求时将该案提交本国主管机关以便起诉，而不得有任何不应有的延误。这些机关应当以与根据本国法律针对性质严重的其他任何犯罪所采用的相同方式作出决定和进行诉讼程序。有关缔约国应当相互合作，特别是在程序和证据方面，以确保这类起诉的效率。”
本款规定的是被请求国如果以本国国民为由拒绝引渡时所应当承担的义务。主要涉及本国国民不引渡和“或引渡或起诉”两个问题。
本国国民不引渡原则。本国国民不引渡原则可以追溯到古希腊时期，由于希腊城邦国不引渡本国国民，意大利的各个城邦也遵循了这个惯例，罗马市民一般也不被引渡给外国。产生这种情况的最根本的原因在于，向外国引渡本国国民，即使并不意味着本国国民的死亡，但也会产生把本国国民排除在本国法律保护之外的结果。随着时代的发展，这样的观念虽然有所减弱，但因为对外国的裁判普遍存在不信任感，因此从长期国际实践来看，仍然继承了本国国民不引渡原则。最初明文规定本国国民不引渡的是1834年的法国和比利时引渡条约，法国自1844年以后缔结的引渡条约也都贯彻了本国国民不引渡的原则。但由于英美法系国家遵循属地主义，所以有时候会把本国人给外国引渡[4]。我国遵循的是本国人不引渡原则。我国《引渡法》第8条规定：外国向中华人民共和国提出的引渡请求，如果根据中华人民共和国法律，被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的，应当拒绝引渡。为了有效地打击腐败犯罪，《公约》要求如果被请求国以本国国民为由拒绝将腐败犯罪嫌疑人引渡给请求国，那么它就应当承担起在其本国将该犯罪嫌疑人进行起诉的义务。很显然，在上述情况下，被请求国面临的只有两种选择：或者引渡，或者起诉。  http://
“或者引渡，或者起诉”原则。这是一项对可以引渡的犯罪开展国际合作的原则。这项原则要求各缔约国对于国际条约所确定的可引渡的犯罪在接到另一缔约国提出的有关引渡请求时，必须作出或者对被请求引渡人实施引渡，或者将其移交本国司法机关进行审判的选择。适用这一原则的前提是被请求引渡人犯有或者被指控犯有国际条约中确定的可引渡的犯罪。  http://