2018论我国外流腐败资产追回诉讼机制之构建

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　　关键词: 资产追回机制 公益诉讼制度 刑事缺席审判制度 刑事没收程序   http://
内容提要: 在腐败犯罪案件中，如何追回外流腐败资产成为近年来国际社会普遍关注的热点问题。因应《联合国反腐败公约》的要求，创设全新而完善的公益诉讼制度和刑事缺席审判制度，是解决这一问题的必由之路。构建公益诉讼制度，关键在于赋予国有资产监督管理部门等实体以诉权；构建刑事缺席审判制度，旨在创建一种仅解决有关财物的没收问题，而不涉及行为人定罪量刑问题的刑事没收程序。
一、基于直接追回资产机制的公益诉讼制度及其构建
　 众所周知，《联合国反腐败公约》规定了两种形式的资产追回机制。其中第53条确立的直接追回资产机制（measures for the direct recovery of property）规定，资产流出国在其资产因腐败犯罪被转移到国外时，可以通过直接在资产流入国提起民事诉讼的途径，主张对该财产的合法所有权，这为缔约国开展这方面的合作提供了法律框架。但问题是该机制同时意味着国家自身必将成为这种跨国民事诉讼的诉讼主体，而根据我国民事诉讼法的相关规定，尽管个别情形下国家（如国家成为无主财产的所有人）可以成为国内民事诉讼的诉讼主体，但成为跨国民事诉讼的诉讼主体，不仅在理论上存在争议，现实中也非常敏感。关此，诚如有关学者所指出的，引入公益诉讼制度，赋予有关实体以诉权，由其代表国家向资产流入国法院提起公益诉讼，不失为解决这一问题的有效途径。只是在这种公益诉讼中，具备什么资格的主体才是适格主体，才能以原告身份在资产追回程序中代表国家进行活动，才能独立行使原告的权利和义务，颇值关注。笔者认为，这种适格主体的确定既要具现实性能，又要有一定的前瞻性，同时还要着眼于最大限度地追回腐败资产这一目的。基于此种考虑，以下几种实体皆可充任适格主体。  http://

　 其一，国有资产监督管理部门。即在中央由国务院国有资产管理委员会代表国家从事诉讼活动，在地方则由各省、自治区或直辖市的国有资产管理委员会进行活动。国有资产管理委员会代表我国在资产所在国提起民事诉讼，其在被请求国法院处于原告地位，享有原告的权利和承担原告的义务。[1]在我国，国有资产监督管理委员会，作为实施国有资产监督管理的职能部门，代表国家履行出资人职责，依法对国有资产进行监管，应该说，由其代表国家从事诉讼活动，这种方案比较符合我国现行体制。  http://
　 其二，国家检察机关。俄国法学家穆拉耶夫指出：“检察机关，……这些公职人员的使命，按职务来说，主要是使他们在司法方面成为法律的监督者，公共利益和政府机关的代表。”[2]正基于此，检察机关对某些公益诉讼案件向法院提起诉讼，成为世界各国比较通行的做法。大陆法系国家，如法国、德国、日本都在民事诉讼制度中规定了检察官可以作为公益代表人参加与公益密切相关的民事诉讼案件。英美法系国家检察机关也同样有权提起民事诉讼，如在美国，检察机关有提起和参与民事诉讼的职责，检察官作为政府的代表在涉及国家和社会公共利益的民事诉讼中发挥着重要的作用。而在我国，由检察机关提起公益诉讼也有其历史渊源。早在新民主主义革命时期，就有检察机关参加民事诉讼的规定。建国后，我国立法也规定了检察机关参与民事诉讼活动的职权，并且有着成功的司法实践。[3]故此，针对此类腐败资产外流、侵犯国家利益的民事案件，由检察机关代表我国在资产所在国提起民事诉讼是合适的，因为此类民事诉讼本质上属于国家诉讼，因而由国家法定机关代表国家作为原告启动民事诉讼符合法理，同时也符合国际惯例和历史成例。  http://
　 其三，公民个人和社会团体。即公民个人和社会团体根据法律的授权，出于维护公共利益的需要到国外提起民事诉讼。这种类型的民事诉讼，在国外一般称之为“公益私人诉讼”，旨在允许私人代表国家向侵犯国家利益的人提起民事诉讼，并从赔偿额中得到一定回报。作为一种诉讼制度，在美国立法上早有先例。如1863年《美国虚假索取法》规定，个人可以政府的名义对违反该法规定的行为（即虚假索取行为）提起民事诉讼，一旦法庭判其胜诉，其就可以获得国家所得到的赔偿数额的15％—30％作为奖励。此举极大地激励了知情人的诉讼热情，并起到了良好的预防以及惩治腐败犯罪的效果，无疑值得我国借鉴。特别是随着我国由政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会分立的二元社会结构的演进，除传统意义上的政治国家主体如上述国有资产管理部门和检察机关，可以代表国家到国外提起民事诉讼外，市民社会主体如公民个人和社会组织，在公益诉讼中将扮演越来越重要的角色，成为公益诉讼的重要推动力量。公民个人和社会团体到国外提起民事诉讼，其优点在于能够在最大范围内发现腐败犯罪嫌疑人、被告人并迅速锁定拟追回资产的目标，及时启动诉讼程序；而缺点在于相对跨国诉讼存在的高成本、高风险而言，其防范和化解这种风险的能力有限。因此，为扶持和鼓励公民个人与社会团体到国外提起民事诉讼，建议国家在立法上完善腐败资产追回成功酬金安排机制，设立奖励基金和风险基金，以推动公益诉讼制度的发展，进而最大限度地追回外流腐败资产。  http://
　 二、基于间接追回资产机制的刑事缺席审判制度及其构建  http://
　 （一）建立刑事缺席审判制度的必要性与正当性  http://

　 《联合国反腐败公约》除在第53条规定直接追回资产机制外，还在第54条规定了间接追回资产机制（mecha—nisms for recovery 0f property through international coopera—tion in confiscation）。并且相较而言，间接追回资产机制应当成为我国追回外流腐败资产的主要途径。这是因为，即便通过引入公益诉讼制度，解决了被请求国参与民事诉讼的诉讼主体资格问题，在直接追回资产机制下，仍有许多问题需要解决。如由于资产追回涉及两个以上国家的法律，而这些国家可能由于分属不同的法系而产生法律上的冲突与协调，从而导致利用直接追回资产机制追回外流腐败资产成本较高、花费较大。不过，利用间接追回资产机制同样面临问题，这就是被请求缔约国在将相关财产没收后，应当“基于请求缔约国的生效判决”，才能将没收的财产返还请求缔约国，而关于“生效判决”的具体形式，尽管《反腐败公约》并非绝对排除民事生效判决，[4]换言之，在腐败案件犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，通过民事缺席审判并作出生效判决，或许也能满足《反腐败公约》关于追回外流资产的要求。但如果被请求国并不满足于民事生效判决，坚持要求必须得到请求国法院作出的刑事生效判决才予以合作，那么被请求国如不能满足这一要求，则非常被动而难以追回资产。因此，我们可以得出这样的结论：在犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，除非对其进行刑事缺席审判并作出判决，否则将对请求他国把没收的腐败资产予以返还极为不利。  http://

　 然而，现代刑事司法基于对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障及程序参与原则的考虑，一般并不允许对被告人进行缺席审判。诚如德国学者克劳思？罗科信所指出的，“对未接受审判之人，不得对其为判决，此为今日刑事诉讼法之重要原则；由此也发展出直接审理原则，此原则要求，审判之法官不只对证人，也要对被告亲自观察，以对其人格（性格）获得真正的认识。”[5]但在少数例外的情况下，是否可以进行刑事缺席审判呢？答案应该是肯定的。因为缺席审判某种意义上适应了控制犯罪、保障被害人权益和提高诉讼效率的多重需要。  http://

　 具体说来，第一，从审判的功能看，“庭审的意义是‘定纷止争’，其具体功能包括：（1）事实查验功能；（2）法理阐明功能；（3）冲突处置及其正当化功能。庭审的价值目标，一是实现客观公正，一是实现诉讼效率。”“法庭审判作为在特定时空按照特定程序进行的诉讼活动，有保障真实和保护人权的一系列制度保障，依靠庭审机制确定案件的事实并决定案件的实体处理，是现代刑事诉讼合理性的一般要求。”[6]可见，司法最终裁决是现代法治国家秉承的一项基本原则，不论犯罪嫌疑人、被告人缺席与否，关于犯罪的认定，关于涉案财物的处理，关于民事赔偿的解决等问题依然存在，而这些问题的解决最终只有经由法院作出权威性的评判，才能真正“定纷止争”。第二，从刑事缺席审判制度的内在矛盾看，该制度充斥着三对矛盾，即控制犯罪与保障人权的矛盾、被害人权益与被告人权益的矛盾、司法效率与司法公正的矛盾。然而，既为矛盾，就必然存在矛盾的主要方面和次要方面，在笔者看来，面对严峻的反腐败形势，打击、控制腐败犯罪才是第一位的，如果反其道而行之，则既不利于被害人权益的保障，也不利于刑事诉讼效益的提高。因此，就腐败犯罪而言，犯罪的控制、被害人权益的保障以及司法效率的提高应当上升到矛盾的主要方面，当然也应当守住正当程序的底线。况且强调犯罪控制、被害人权益保障和司法效益的价值，并不必然侵犯犯罪嫌疑人、被告人诉讼权益或者破坏司法公正。这是因为，缺席审判固然有“剥夺”犯罪嫌疑人、被告人基本诉讼权利之嫌，但此种“剥夺”乃犯罪嫌疑人、被告人自身所造成的，更是其主动放弃庭审在场权和程序参与权的结果。再说，出庭接受审判不仅是犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，某种意义上也是其应当承担的一项义务。该项义务，正如德国学者Stein所言，本质上乃植基于国家为了预防裁判错误之故。如果犯罪嫌疑人、被告人潜逃，故意破坏刑事诉讼程序的正常进行，就违反了该项义务，法院就有权对其进行缺席审判，以维护国家的司法权威。[7]此外，缺席审判因审理及时而有效克服了中止审理所带来的诉讼周期延长，诉讼成本增加的弊端，提高了司法效益，而这正是司法公正的题中之义。正如波斯纳在其代表作《法律的经济分析》一书中指出的，“公正在法律中的第二个意义是指效率”。  http://
　 （二）刑事缺席审判制度的具体构建  http://
　 刑事缺席审判制度的增设固然有着实践必要性和法理正当性，但另一方面，它又在一定程度上以抑制犯罪嫌疑人、被告人权益甚至牺牲司法公正为代价，因而在具体构建刑事缺席审判制度问题上既要积极主动，又要谨慎周密。为此，有关学者提出了构建缺席审判外逃贪官制度的初步构想：其一，适用条件：（1）适用范围应当是《联合国反腐败公约》规定的犯罪所得物数额在100万元人民币以上的各类经济犯罪案件；（2）在逃者地点明确；（3）贪官拒不回国接受审判；（4）确实构成某种经济犯罪；（5）起诉程序已启动。其二，适用程序：（1）法院依法履行告知或送达程序；（2）书面告知并使其享有辩护权；（3）按常态审判程序开庭审判并作出判决；（4）允许辩方上诉；（5）重新审判。无论在一审或者二审期间，若外逃贪官对缺席审判作出的判决不服而愿意回国亲自参加庭审，法院应当重新依照正常程序开庭审判。判决以最后一次为准。若被告人在刑罚未执行完毕之前证明他未回国接受审判有正当的理由并请求回国参加审判时，法院可以撤销已作出的缺席审判的判决，重新对其进行公开审判。[8]应该说，这一制度设计富有创见，较为详尽而周密。  http://