2018死刑适用标准探析——以实体法为视角

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　　 死刑是剥夺犯罪人生命的最严厉的刑罚，具有不可逆转性，因而，死刑适用是刑罚裁量的重中之重。2007年1月1日，死刑复核权全面收归最高人民法院统一行使，在程序上最大限度地确保了死刑慎用和公正性。但面对复杂的刑事司法活动，对司法裁量者，死刑适用的实体标准的明确与统一尤显重要，⑴以致对相同或者相似的刑事案件，在死刑适用上持有基本相同的态度，避免对明显不该适用死刑的人适用死刑，也避免对情况近似的犯罪人适用不同的死刑执行方式，⑵从而确保死刑慎重适用的公正性和平等性。因此，对死刑适用标准这一问题的追问与探讨，具有现实意义。   http://
一、死刑适用立法标准解读  http://
　　我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，确立了死刑适用的立法标准，即“罪行极其严重”。较1979年刑法第43条所规定的“罪大恶极”，“罪行极其严重”这一表述较为规范，但对其内涵的理解，却引发了理论与司法界的歧义。
　　主要有三种不同观点：第一种观点认为，罪大恶极既强调了犯罪行为的客观危害，又强调了行为人的主观恶性与人身危险性两个方面，罪行极其严重只是从犯罪的客观危害性一个方面去确定是否应当判处死刑即可，而不必考虑行为人的主观恶性和人身危险性。⑶第二种观点认为，罪行极其严重包含着客观危害和主观恶性的内容，因而在进行衡量认定时，必须以犯罪的客观实害为准绳，从客观实害中衡量行为人的主观恶性。只有客观和主观两方面都达到罪行极其严重，才可以适用死刑。⑷虽然罪行极其严重的核心词“罪行”是指构成犯罪的行为，其本身是主客观相统一的范畴，但这种主客观相统一也仅仅存在于犯罪构成意义上，而不能进一步说明其在死刑的选择上具有同时注重犯罪的客观危害性与犯罪人的人身危险性的裁判导向。罪行是否严重所反映的是客观行为的侵害程度和主观罪过的已然状况，而人身危险性所标示的是实施了当下犯罪的人对社会未来的可以预见的危险。罪行与人身危险性属于两个不同的范畴。将罪行极其严重作为适用死刑的标准，实际脱离了罪责刑相适应原则的规制，单方面强调死刑的裁判与已然之罪的客观危害程度相适应。⑸第三种观点认为，罪行极其严重，与罪大恶极含义相同，也要从罪大与恶极两个方面把握。罪大指犯罪行为极其严重，体现的是犯罪客观实害一面，恶极则指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别巨大。⑹所以，这要求在适用死刑时，必须要在全面分析案件事实的基础上，综合考量犯罪的客观危害、犯罪分子的主观恶性和人身危险性。⑺   http://
　　显然，上述观点的分歧在于犯罪人的主观恶性和人身危险性是否是考量“罪行极其严重”的应然因素，笔者持肯定态度。主要基于以下理由。（一）实现刑罚目的的必然要求。刑罚具有报应和预防的双重目的，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序；同时，通过惩罚犯罪实现预防犯罪的社会功利观念，维护社会法律秩序。死刑作为最严厉的刑罚，裁量适用仅仅单纯考量犯罪性质与危害，只是实现了其报应的功能。正如贝卡利亚所言，只有某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱；或者除非处死他是预防他人犯罪的根本和唯一防范手段，这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的理由。⑻死刑适用必须考察犯罪人的人身危险性，以恰当实现其社会功利性，达到预防犯罪的目的。（二）落实刑法罪责刑相适应原则的必然要求。基于报应与功利主义应运而生的罪责刑相适应原则，要求刑罚既与已然的犯罪的社会危害性程度相适应，又与未然的犯罪的可能性大小相适应，⑼必然要求刑罚裁量时既要考量犯罪的客观危害和行为人的主观恶性，又要考量行为人的人身危险性，以实现刑罚个别化。死刑裁量，虽然以“罪行极其严重”为死刑适用的标准，但在裁量时，既要结合分则个罪具体规定，亦不能脱离刑法基本原则的指导和制约。（三）贯彻宽严相济刑事政策和死刑政策的必然要求。宽严相济刑事政策是我国的基本政策，其核心是区别对待，关键是要做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪。要求司法者必须从控制犯罪、改造罪犯的目的出发，科学认定和判断具体犯罪社会危害性的差异，比较犯罪人的人身危险性的不同，更加准确、有效运用刑罚（当然包括死刑的适用）。“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”是我国长期贯彻的基本死刑政策，这一政策执行的关键要坚持“少杀、慎杀”，把死刑适用予以最严格的把握，使其适用于罪行最严重的、最危险的、社会不能容忍的犯罪分子。这必然要求，对犯罪人裁量死刑时，要从犯罪的客观危害、犯罪人主观恶性和人身危险性等方面全面充分考量，使死刑适用成为最后适用的非常刑罚方法，以体现严格控制和慎重适用死刑的政策要求。（四）履行国际公约义务的要求。1998年10月我国签署加入了联合国《公民与政治权利国际公约》，该《公约》第6条第2款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。作为以竭力促成缔约国尽快废除死刑为目的的这一国际公约，对未废除死刑的国家设定适用标准时，不可能只要求重视犯罪行为的客观危害，而忽略犯罪人主观恶性和人身危险的考量，其“最严重的罪行”这一标准中，必然包含了客观危害、主观恶性和人身危险性这三方面的内容。因此，我国刑法典所规定的“罪行极其严重”标准，也应该作出相同理解。⑽  http://
二、司法实践中死刑适用条件的一般考量  http://
　　基于上述分析，笔者认为，司法实践中，对“罪行极其严重”的判断，亦即死刑适用的一般条件，可以从犯罪性质、犯罪情节、犯罪的客观危害、犯罪人的主观恶性和人身危险性等方面的综合考量。
　　区分犯罪性质。犯罪性质本身就是对整个犯罪活动本质和其他特征的总结与概括。在此方面，一般会考虑犯罪侵犯了何种法益，是以暴力手段还是以非暴力手段侵犯该法益等问题。⑾因此，犯罪性质是考量是否适用死刑的综合性要素。笔者认为，从犯罪性质上划分，可分为公然与社会为敌，以不特定公众为侵害对象，严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的犯罪和民间矛盾纠纷引发的事出有因、对象特定、对社会治安秩序和人民群众安全感没有重大影响的犯罪。前者如暴力恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、具备法律规定8种加重情形的抢劫犯罪，雇凶杀人、冒充军警执法人员杀人犯罪等。原则上，对这类犯罪应当从严惩处，对犯罪性质极其恶劣，且无其他从宽情节的犯罪分子，依法判处死刑立即执行。当然，上述犯罪的性质都是非常恶劣的，但其恶劣的程度也有差别，要注意区别对待，只对犯罪性质极其恶劣，且无其他从宽情节的，适用死刑立即执行。后者如民间纠纷、邻里纠纷引发的故意杀人、故意伤害等犯罪，这类犯罪往往是由日常琐事引发、民间纠纷处理不当引起，具有偶发性，且一般发生在较为封闭的场所，社会影响相对较小，对人民群众的安全感影响不大，对这类案件适用死刑立即执行时，要特别慎重，对具有法定从轻情节的案件，一般可考虑不判处死刑，对具有酌定从轻情节的，可考虑不适用死刑立即执行。   http://
　　区分犯罪的客观危害。“罪行极其严重”最为重要的体现，就是犯罪行为造成的危害后果特别严重，即行为造成了他人死亡的后果以及与此相当或相近的其他后果。⑿笔者同意将适用死刑的犯罪客观危害限定在上述范围。从报应的角度看，剥夺生命的后果或危害性相当情形的出现，是适用死刑的正当根据。从国际公约看，《公民权利和政治权利国际公约》规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。而联合国经济与社会理事会《关于保证面对死刑的人的权利保障措施》规定，最严重的罪行不能超过具有致命的或者其他极其严重的后果的故意犯罪。从“杀人偿命”的国情来看，这也符合一般民众等值报应的心理。笔者认为，爆炸、投毒等侵害不特定多数人生命、健康的危害公共安全犯罪，故意杀人、抢劫、强奸杀人或致人严重残疾、绑架杀人或致人死亡等暴力犯罪，只要出现了刑法分则规定的被害人死亡后果，无其他从宽处罚的情节，原则上可考虑适用死刑立即执行。对于虽未造成被害人死亡后果，但造成被害人严重残疾，且具有其他极其恶劣情节，或者如危害国家安全犯罪、对国家、社会造成极其严重的危害后果的，或者涉毒犯罪，毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，并具有其他严重情节的，等等，亦应适用死刑立即执行。但需要注意的是，对因犯罪造成被害人死亡或严重残疾后果的，适用刑罚时也应区别对待。如，抢劫过程中过失致人死亡的，一般应与抢劫中故意杀人的处刑有所区别，慎用死刑。如果抢劫中仅造成重伤，手段不是特别残忍、情节不是特别恶劣，一般不判处死刑立即执行。   http://
　　区分犯罪情节。犯罪情节是指犯罪行为实行过程中，表明行为的社会危害性或者行为人的人身危险性并影响定罪量刑与行刑的事实情况。⒀因此，适用死刑要对犯罪情节具体考量：犯罪起因方面，被害人无过错，犯罪完全由被告人引起，如，有意寻衅而杀害被害人的，蓄意报复而行凶的；犯罪对象方面，动辄滥杀无辜的，抢劫或杀害孕妇、儿童、盲哑聋人、老人等弱势群体的，或针对特殊职业人员实施犯罪，如抗法而杀害执法人员、报复杀害医务人员的；犯罪场所方面，在公共场所公然行凶杀人的，或破门人户实施抢劫的；犯罪数额方面，必须达到适用死刑的标准，主要涉及毒品犯罪、贪污、受贿等犯罪；犯罪手段方面，采取极端残忍的手段实施犯罪，如采取剁手、挖眼、或泼硫酸等手段伤害被害人，使被害人承受极端痛苦生不如死。或者使用火烧、蛇兽咬等使人恐惧方法杀害被害人的。手持利刃，对被害人连捅几十刀，致被害人死亡的。犯罪后杀人灭口的，或杀害被害人后，分尸、碎尸、抛尸、焚尸的。雇凶杀人的，或者冒充军警杀人的，等等。对于犯罪情节极其恶劣，无法定或者酌定情节的，可依法适用死刑立即执行。
　　区分主观恶性和人身危险性。主观恶性是由犯罪行为所反映出来的犯罪分子和社会对抗的程度，而人身危险性所标示的是实施了当下犯罪的人对社会未来的可以预见的危险。⒁两者都是对被告人的主观评价。评价主观恶性，要从犯罪动机、犯罪预谋、犯罪情节等方面进行分析，判断人身危险性，要从有无前科及平时表现、犯罪后的认罪悔罪情况等方面考量。笔者认为，适用死刑的被告人主观恶性必须达到极大、残忍卑劣。如，犯罪动机卑劣，出于巩固黑恶势力或为黑恶势力的利益而实施犯罪的，仇视社会而杀人的，出于恶意竞争杀害对手的，奸夫、淫妇谋害本夫的，实施强奸、抢劫后为灭口而杀人；从犯罪预谋看，为杀害他人，而精心策划，制造条件，准备工具的；从犯罪情节看，手段极其残忍，犯罪意志极其坚决，如，追杀他人，在别人的劝阻、拦截下，仍然执意追赶杀害被害人，等等，对上述主观恶性极深的被告人要从严惩处。适用死刑的被告人的人身危险性必须表现为强烈顽固对抗社会，再犯可能性极大。如，前科累累，且有暴力犯罪记录的；犯罪前横行乡里，一贯为非作歹；犯罪后拒不认罪，百般抵赖，有钱拒不赔偿等，可从重处罚。但对于激情杀人、被害人有过错、杀人后积极抢救被害人，平时表现好，系偶犯，犯罪后自首，或积极检举他人犯罪，有立功情节等，主观恶性和人身危险性相对较小，适用死刑要慎重。  http://
三、几种罪后情节与死刑适用的关系  http://

　　对于罪行极其严重的评价，不应当仅仅局限于罪行及其罪行所反映出的主观恶性，而且应当包括所有罪前和罪后情节，这些情节也影响到了犯罪的客观实害和主观恶性及人身危险性的判断。⒂比如自首、立功等法定情节，也对死刑的最终适用产生影响。这里重点探讨一下民意、和解及赔偿问题与死刑适用的关系。
　　（一）民意
　　民意应否成为死刑适用考量因素呢？司法实践中已有鲜活的案例，⒃而学界亦有不同的观点。否定论者认为，在有关事实中，只有那些影响犯罪本身危害性大小和犯罪人人身危险程度的事实才能成为影响量刑的因素，针对具体案件而形成的民意不具有这样的作用，它表明的只是公众对犯罪案件、犯罪人的看法、意见，不能说明具体犯罪、犯罪人本身的相关属性，不是影响量刑的独立情节。⒄否定论者还认为，民意具有明显的异质性，并且可以引导的，民意不一定代表正义，因而并不等于法律。⒅肯定论者认为，民愤大小体现犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度，是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时，民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉程度，内含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度，定罪量刑应当考虑民愤。⒆
　　笔者同意将民意作为死刑适用考量的因素，因为适用死刑不仅仅是简单惩罚犯罪，同时也要发挥其犯罪预防功能，因而在适用死刑时，不仅要考量影响犯罪的客观危害大小和犯罪人人身危险程度的犯罪事实，也要兼顾人民群众对犯罪行为本身的感受、反应和评价，使死刑的适用情况，与民意的预期基本相一致。正如最高人民法院王胜俊院长所要求的，判不判死刑要以法律的规定为依据，要以治安总体状况为依据，要以社会和人民群众的感觉为依据。⒇如果死刑的适用不能反映民意，那么守法者就会失望，继续对守法价值发生怀疑，从而使守法发生不必要的贬值，动摇正常的社会心理基础。(21)另一方面，考察民意，了解社情，有助于对死刑适用作出准确判断，使裁判的结果更为合情、合理、合法，确保死刑案件的质量。同时，考量民意，也意味着在刑法适用过程中充分体现了司法的人民性。  http://