2018试论死刑的适用范围及其幅度特点——兼论新旧刑法中死刑的适用之

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　　【 内容 概要】
如何评价死刑的存在价值？评价国家适用死刑同犯罪作斗争的功能？是取决于一个国家形式政策的基础和前提。
死刑政策是限制死刑的灵魂、统帅，有什么样的死刑政策即有什么样的死刑立法，从而产生为其所用的死刑司法。实践证明，增设死刑并不足以抑制高犯罪率，也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件的上升。因此，应当对我国一度强化死刑的政策进行反思。重新确立“少杀、慎杀”的指导思想，回到“限制死刑”的政策上来。我国在刑事立法上是限制死刑的。虽然97年刑法的修订在死刑罪名数量上，与原刑法相比（包括79年刑法和以后的补充、修改决定在内）没有明显的减少，但在死刑适用对象上和死刑适用条件和标准上作了重大的修改。特别对过去适用死刑特别多的一些罪名，如抢劫、盗窃、强奸、故意伤害（重伤）等罪名的适用条件上，取消了弹性情节，限制了适用范围， 科学 地规定了可以判处死刑的标准。这样实际适用死刑的人数将会明显减少，这是限制死刑的立法上的一大进步。
对刑事 法律 中死刑的修订，是刑法修订的重要内容和敏感性 问题 。它不仅关系着我国刑罚是重刑还是轻刑的价值取向，直接 影响 刑法修订的质量，而且引起国内外的普遍关注，标志着我国的形象。那么，刑法修订后死刑适用的罪名、情节、方式有哪些变化？它与原刑法的具体适用存在哪些区别？死刑具体规定和适用存在哪些主要特点？  http://
【关键词】 罪名 适用情节 方式 原则 幅度 特点  http://
众所周知，不以规矩不能成方圆。一个国家必须有一个国家的法度，否则，便不能治国兴邦平天下。我国的《刑法》曾先后分别于1979年和1997年经过两次修订，为便于区别和理解，把79年刑法称为原刑法（亦称旧刑法），把97年刑法称为修订刑法（亦称新刑法）。那么，刑法修订后死刑适用的罪名及其构成、死刑适用的情节，有哪些变化？死刑适用的方式与原则，它与原刑法的具体适用存在哪些区别？以及死刑具体规定和适用存在哪些主要特点？本人通过 学习 和 研究 ，试图对上述四个方面的问题作一个初步的 分析 和探讨。兹分述如下：
一、死刑适用的罪名及其构成。
（一）修订刑法，即97年刑法，死刑适用的范围较广，罪名较多。据统计共涉及70个罪名。为了具体了解死刑适用的范围，也为了避免上下文的重复引用，现将刑法分则中规定的死刑罪名及其条文详细罗列于后。它们是：背叛祖国罪；分裂国家罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；放火罪；爆炸罪；投毒罪；以危险 方法 危害公共安全罪；破坏电力设备罪；劫持航空器罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪；生产销售假药罪；走私武器、弹药罪；走私假币罪；走私文物罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私普通货物、物品罪；伪造货币罪；集资诈骗罪；票据诈骗罪；虚开增值税专用发票罪；故意杀人罪；故意伤害罪；强奸罪；奸淫幼女罪；拐卖妇女、儿童罪；抢劫罪；盗窃罪；贪污罪；受贿罪；军人叛逃罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪等。  http://
（二）70种死刑罪名的构成、分析与比较。
（1）从罪名的分布来看：刑法分则的十章中，有九章都规定有死刑，占章数的90%。再从每章的具体分布来看，第一章危害国家安全罪共7个罪名，即第1至第7，占死刑罪名总数的10%；第二章危害公共安全罪共14个罪名，即第8至第21，占死刑罪名总数的20%；第三章破坏 社会 主义市场 经济 秩序罪共17个罪名，即第22至第38，占死刑罪名总数的24.3%；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪共6个罪名，即第39至第44，占死刑罪名总数的8.6%；第五章侵犯财产罪共2个罪名，即第45至第46，占死刑罪名总数的11.4%；第七章危害国防利益罪共2个罪名，即第55至第58，占死刑罪名总数的2.9%；第十章军人违反职责罪共12个罪名，即第59至第70，占死刑罪名总数的17.1%。
（2）从死刑罪名所占该章罪名总数的比例来看：第一章危害国家安全罪占58.3%；第二章危害公共安全罪占33.3%；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪占18.1%；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪占16.2%；第五章侵犯财产罪占16.7%；第六章妨害社会管理秩序罪占6.7%；第七章危害国防利益罪占9.5%；第八章贪污贿赂罪占16.7%；第十章军人违反职责罪占38.7%。
（3）从死刑罪名的变化来看：属于原刑法中的死刑罪名共计21个，占30%；属于完全吸收全国人大决定和补充规定中的罪名占35个，占50%；属于部分吸收全国人大决定和补充规定中的罪名，但又作了一些修改、补充的罪名有7个，它们是上述罪名第18、43、55、60、61、66、68、，占10%；属于完全增设的罪名7个，它们是上述罪名的第19、21、48、51、56、65、69，占10%。由此可见，修订刑法中的死刑仍是以原刑法和全国人大决定和补充规定中规定的死刑罪名为主。此外，从罪名的单一性和选择性上看，单一罪名有46个，占65.7%；选择罪名有24个，占34.3%（不包括第153条规定的走私普通货物、物品罪，因为本罪从货物、物品这两种对象上无法作出选择）。  http://
（4）从原刑法和修订刑法中死刑罪名的比较上看：原刑法中的死刑罪名共29个，其中第一章反革命罪15个；第二章危害公共安全罪9个（根据最高法院的《罪名的规定》应包括破坏电力设备罪）；第四章侵犯公民的人身权利、民主权利罪3个；第五章侵犯财产罪2个。修订刑法中的死刑罪名共计70个，两者相比增加了41个，但实际增加了49个，超过原刑法的一倍多；原刑法中的死刑罪名，占原刑法罪名总数的15.7%。修订刑法中的死刑罪名则占罪名总数的16.9%，可见略有增加；由此观之，原刑法和修订刑法对死刑罪名所占总数的比例变化不大。但体现了“宽以济猛，猛以济宽，宽猛相济”，即宽大与严厉相结合的用法治国原则。
二、死刑适用的情节。
纵观原刑法和修订刑法中关于死刑适用情节的规定，不难看出略有变化。原刑法第43条规定：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”修订刑法第48条修改规定为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”即原刑法中的“罪大恶极”被修改和具体化为“罪行极其严重”。从刑法分则死刑适用情节的有无以及多寡的具体规定而论，大致可将“罪行极其严重”分为以下七种：
其一、对死刑适用的情节无明确规定的有2个罪名，占2.9%。它们分别是抢劫枪支、弹药、爆炸物罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪。这两种罪名的起点刑为10年，最高刑为死刑。虽然刑法第232条故意杀人罪的死刑规定无情节限制，但其中又规定了“情节较轻”的处3年以上10年以下的有期徒刑。因此，故意杀人罪的死刑只适用于情节严重，不属于无情节限制。  http://
其二、只规定了一个适用情节的共计46个罪名，占死刑罪名总数的65.7%。其中规定为“情节特别严重的”或适用“情节特别严重的”的21个；规定为“对国家和人民利益危害特别严重的、情节特别恶劣的”7个；规定为“造成严重后果的”4个；规定为“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的4个；规定为“致使战斗、战役遭受重大损失的”4个；规定为“情节严重”或实为“情节严重”的3个；规定为“数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的”1个；规定为“数额特别巨大、情节特别严重、严重破坏经济秩序的”1个；规定为“投降后为敌人效劳的”1个。
其三、规定了两种具体适用情节的有8个罪名，占死刑罪名总数的11.4%。其中规定为“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”2个；规定为“情节严重或盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵枪支、弹药、爆炸物的”1个；规定为“致人死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重伤残的”1个；规定为“致被绑架人死亡或杀害被绑架人的”1个；规定为“盗窃 金融 机构，数额特别巨大或盗窃珍贵文物、情节严重的”1个；规定为“驾驶航空器、舰船叛逃或有其他特别严重情节的”1个；规定为“出卖、转让大量武器装备或有其他特别严重情节的”1个。  http://
其四、规定了三种具体适用情节的有8个罪名，占死刑罪名总数的11.4%。其中，规定为“使人重伤，死亡或使公共财产遭受重大损失的”5个；规定为“致人重伤，死亡或致使航空器遭受严重破坏的”1个；规定为“犯罪集团的首要分子或数额特别巨大或其他特别严重情节的”1个；规定为“致人重伤、死亡或有其他特别严重情节的”3个。
其五、规定了四种具体适用情节的2个罪名，占死刑罪名总数的2.9%。它们是第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗窃古人类化石、古脊椎动物化石罪中规定的四种法定情形。
其六、规定了五种具体适用情节的3个罪名，占死刑罪名总数的4.3%。它们是第236条强奸罪、奸淫幼女罪，第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
其七、规定了八种具体适用情节的1个罪名，即第263条抢劫罪，占死刑罪名总数的1.4%。从死刑适用情节的内容来看，涉及人身伤亡、财产损失、严重危及国家和人民利益、集团犯罪、多次犯罪、手段残忍等。其中，情节严重的有3个罪名；情节特别严重的有21个罪名；后果严重的有4个罪名。对国家和人民利益造成重大损失的有4个罪名；使人重伤、死亡或使公共财产遭受重大损失的有5个罪名；致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的有2个罪名；致使战斗、战役遭受重大损失的有4个罪名；其他致人死亡或致使公共财产遭受重大损失或致使国家、人民利益遭受严重危害的单一或多种适用情节的共计23个罪名。  http://
从原刑法和修订刑法中死刑适用情节的横向比较来看，原刑法中反革命罪和危害公共安全罪以及故意杀人罪的适用情节与修订刑法中仍然保留的这些罪名的适用情节几乎相同，差异较大的是修订刑法将原刑法中的强奸罪、奸淫幼女罪、抢劫罪、贪污罪的适用情节具体化了。此外，修订刑法中的其他大多罪名的死刑适用情节也都更具有可操作性，这就是“新法优于旧法”具体表现，毫无疑义，这也是一种进步。
三、死刑适用的方式、原则及其幅度。
（一）方式。死刑的具体适用方式可分为三种：一是必处死刑；二是得处死刑；三是选择判处死刑。首先从国内讲：第一，必处死刑，即只要行为人具备了这种法定情节的就应当判处死刑。它们分别是劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪、聚众持械越狱罪、贪污罪、受贿罪共7个罪名。第二，得处死刑，即行为人虽然具备了法定情节的，但并非必须判处死刑，而是可以判处死刑，共有8个罪名，其中危害国家安全罪有7个，军人违反职责罪有1个，即战时造谣惑众罪。第三，选择判处死刑，即行为人具备了这种法定情节，即可在该法定的量刑幅度内选择判处死刑，它们共有55个罪名（从略），占78.6%。但这种处罚从法律规范的实质上讲，也是必处死刑。然后，再从国际上讲，根据其他国家刑法典对死刑的具体规定来看，也有这三种适用方式。例如：新加坡《刑法典》第302条规定：“实施谋杀行为的处死刑”。第307条第2款规定：“任何触犯本条规定应判处无期徒刑者，如果造成他人伤害的，则可判处死刑。”地305条规定：“如果18岁以下的任何人、精神欠缺者、发狂者、白痴或任何醉汉实施自杀行为，则对教唆实施此种行为的应判处死刑、无期徒刑，或者10年以下有期徒刑，并处罚金。”这三条规定的死刑分别为必处死刑、得处死刑、选择判处死刑。  http://