2018从“复印件主义”走向“起诉状一本主义” 对我国刑事公诉方式改

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　　「 内容 提要」公诉方式包含着一系列复杂的诉讼法 问题 。我国现行的所谓“复印件主义”的公诉方式，存在着重大的法理缺陷和司法弊端，一定程度上阻碍了我国对抗制改革的进一步深化。改革的根本出路在于确立“起诉状一本主义”的公诉方式。
　　「摘要题」改革探索
　　「 英文 摘要」 The modesofinitiatingapublicprosecutionincludeseriesofprocedurallawissues.Thesocalled“photocopyism”existedinChinaconsistsofsignificantjurisprudentialandjudicialdefects，andtosomedegreeretardsthefurtherreformofmodelofCriminalTrial.ThoughrethinkingthemodesofinitiatingapublicprosecutioninChina，wefoundithasmanyfaults.Thereformdefinitelyliesintheestablishmentoftheindictment-onlydoctrine.
　　「关键词」公诉方式/复印件主义/起诉状一本主义/证据展示
　　themodesofpublicprosecution/photocopyism/theindictment-onlydoctrine/evidencediscovery
　　从表面上看，公诉方式仅仅是检察机关单方面进行的一种形式上的手续，而不具多大 研究 价值。但事实上，公诉方式与一个国家的审判模式有着紧密的联系，其程序设计是否 科学 ，甚至关系到整个刑事诉讼程序的公正性与合理性。我国1996年刑事诉讼法吸收了英美对抗式诉讼制度的一些要素，使得我国的审判模式基本具备了对抗式的特征。但是，我国的公诉方式在废除原来的全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，而是改采一种介于两者之间的起诉方式，有人戏称为“复印件主义”[1].这不但没有革除掉原来“审前预断”乃至“先定后审”的缺陷，反而使辩护律师的阅卷权受到了限制，同时也浪费了国家宝贵的司法资源。显然，如果不从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”的公诉模式，我国对抗制的改革就不会取得实质的突破。  http://
　　一、西方主要国家公诉方式之初步比较
　　在英国，刑事审判采取以下两种方式之一：简易审判或正式审判。案件在两种审判方式之间的分配，多取决于犯罪的种类（注：在英格兰和威尔士，犯罪被分为三类：只能按正式审判的犯罪、只能按简易审判的犯罪和按两种方式之一审判均可的犯罪。只能按正式审判的犯罪主要是一些严重的犯罪如谋杀、非预谋杀人、抢劫、强奸、乱伦和有意造成伤害。最轻的严重的犯罪只能按简易程序并必须由治安法院审理，该案必须移送刑事法院进行审判；按两种方式之一审判均可的犯罪主要包括一般犯罪如偷窃、接受被偷物品、猥亵和较轻形式的人身暴力。）。 目前 ，绝大部分案件是由治安法院处理的，只有大约5%的刑事案件由刑事法院审理。依简易程序审理的案件，检察官向治安法院起诉时只提交起诉书，不附带与案件有关的其他证据材料。以正式起诉程序审理的案件，检察官向刑事法院起诉前必须将案件提交治安法院预审。经过预审法庭的审查，如果预审法官认为检察官的起诉具有足够的证据，即作出向刑事法院移送起诉的决定。之后检察长必须任命大律师出庭支持公诉，起诉时大律师向刑事法院移送一份起诉书，不附带任何证据材料。
　　在美国，对于可能判处死刑的罪刑以及可能判处一年以上徒刑或者劳役的罪刑应当以大陪审团起诉书提起公诉。对于可能判处一年以上徒刑或者劳役的罪刑，如果被该人放弃由大陪审团起诉，也可以检察官起诉书提起控诉。其他罪行，既可以由大陪审团提起公诉，也可由检察官提起控诉。起诉书时，只向法院移送一本起诉书，不得附带移送可能使庭审法官产生预断的任何证据材料。大陪审团起诉书或检察官起诉书应当是关于构成所指控罪行的基本事实的清楚、简要和明确的书面陈述，应当由检察官签署。起诉书中不需要有正式的起始、结论和其他不必要的内容。大陪审团起诉书或检察官的起诉书应当就指控的每条罪状说明该行为违反的 法律 、法规、条例或其他法律规定，援引有关法律条文。  http://
　　在法国，根据刑诉法规定，检察官决定追诉的，如果不需要预审，则可直接将案件移送相应的法院；如果应当预审和检察官认为需要预审的案件，检察官应向预审法官提出公诉意见书，并移送案件证据。经过预审，如果预审法官认为构成违警罪或轻罪，则裁定将案件移送相应的法院。不论移送违警罪法院或轻罪法院，预审法官均应将案卷连同裁定移交检察官，后者有责任毫不迟延地转送该主管法院的书记官。预审法官如果认为构成重罪，则应裁定将案件和供定罪的证据迅速通过检察官移送上诉法院审查庭进行二级预审。审查庭通过预审后如认为构成重罪的，则裁定向重罪法院起诉。驻上诉法院的检察长则根据该裁定制作公诉书，连同案卷一并移送重罪法院。
　　在德国，检察官决定起诉，应当向法院提交起诉书，同时将案卷移送法院。起诉书应包括以下内容：（1）起诉书应当写明被诉人、对他指控的行为，实施行为的时间和地点、犯罪行为的特征和适用的处罚规定（罪状）；（2）起诉书中要写明证据、应当开庭审判的法庭和辩护人；（3）起诉书还应当写明主要的侦查结果。
　　意大利1998年通过的刑事诉讼法，对检察官移送的案卷材料的范围作出了较大的限制，但尚没有走向彻底的起诉书一本主义。只能向法院移送以下材料：有关可提起刑事民事诉讼的法律文书；由司法警察和检察官实施的“不可重复进行的行为”的笔录；有关“附带采证”程序的全部书面记录；涉及司法档案的证明书，以及不需要令地保存的与犯罪有关的物品和物证。至于其他大量的证据，则一律要由控辩双方在法庭审判当中展示给法庭。这一起诉方式的变化，被认为是意大利确立对抗式程序的重要标志。  http://
　　当今日本是实行起诉状一本主义的典型国家。所谓起诉状一本主义，是指检察官在起诉时只将具有法定事项和格式的起诉书提交有管辖权的法院的诉讼原则。按照日本旧的刑事诉讼法第345条的规定，检察官为提起公诉，一般做法是将起诉书与同一案件卷宗同时提出。法官事前调查这些卷宗后进行审判。审判开始时便“讯问被告人”，这种审判 方法 的前提是法官事前从检察官处“收受嫌疑”。在这种审判方式下，法官在审判前容易形成被告人有罪的先入观念。现行法根本改变了旧法的方式，根据日本现行刑事诉讼法第256条规定：“（一）提起公诉时应当提出起诉书。（二）起诉书应当记载下列事项：（1）被告人的姓名或其他足以特定被告人的事项；（2）公诉事实；（3）罪名。”公诉事实应记载犯罪时间、地点和方法等事实；罪名必须记载适用的处罚条文，以便被告进行防御。由此可见，起诉书只能记载法定事项。日本刑事诉讼法第256条6款还特别规定：“起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物件，或引用该文书等的内容。”违反起诉书一本主义时，起诉书无效，做出驳回公诉判决（日本刑诉法第338条第4项）。因为一旦法官形成先入观念，是不能治愈的。在目前日本的司法实践中，因为几乎没有附带文书，所以关键是文书内容引用问题。判例认为，如果为了确定诉因，即使相当详细地引用也不违反起诉书一本主义［最决昭和44（1969）年10月2日刑集第23卷第10号第1199页。[2]判例还明确解释，被告人的前科，因可能因其审判官的预先判断，故在起诉书中不得记载。在司法实践中，一般也不允许记载被告人的学历、经历、性格以及犯罪动机点等情况[3].不过，日本将简易命令程序、 交通 案件即决审判程序、更新后的公诉程序、上诉审发回重审后的审判程序排除在起诉状一本主义之外，使这些案件的审判受到公诉认定事实的 影响 。  http://
　　通过以上简单的介绍，我们也许不难发现，在英美等普通法国家，公诉方式采取的是起诉状一本主义。相反，在法国、德国等大陆法国家，则采取的是案卷移送主义。而在那些传统上属于大陆法系的国家，由于移植了英美的对抗制，也大多确立了起诉状一本主义，或者是对检察官移送的案卷范围进行了较大的限制。对于这一问题，似乎可以从诉讼价值观和诉讼构造方面找到合理的解释。一般说来，英美刑事诉讼的主要目标是通过公平的途径解决控辩双方之间的争端。受这一理念的影响和支配，英美的刑事审判程序与其审判前程序实现了彻底的分离，以保证法官的中立以及庭审的对抗性和实质性。因为，基于“起诉状一本主义”的要求，检察官不能向法官移送侦查中形成的笔录和收集的证据。为了防止法官预断，司法实践中，一般也不允许在起诉书中记载被告人的前科、学历、经历、性格以及犯罪动机和目的等情况，这显然有利于防止法官“先入为主”，以至于产生不利于被告人的偏见，从而为实现公正审判提供了程序保障。而且，实行起诉状一本主义，由于法官事先没有接触证据的机会，就不得不将证据调查交给控、辩双方进行言词性的举证、质证，这就有效地保障了直接、言词原则的贯彻执行，使审判程序在刑事诉讼中心地位得以加强。与英美诉讼观念不同的是，大陆法国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标，强调法官在审判中的主导作用，审判活动以法官对案情的调查为主线展开，案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权决断。为实现这一目标，法国、德国审判程序基本上被设计成审判前程序的继续。与英美注重公平的诉讼过程相比，大陆法国家并不过多地强调法官的中立性和庭审的对抗性。在案卷移送主义的公诉方式下，由于公诉机关在庭审前向法院移送侦查和起诉卷及证据材料的做法，容易导致审判员“先入为主”、偏向控方的倾向，不仅容易弱化庭审功能，也不利于保护被告人的辩护权。不过，鉴于大陆法国家的审前程序已经、正在并将继续从英美法中吸收越来越多的制度设计和改革灵感，其公诉方式对庭审的负面影响正在逐步减弱，庭前预断得到了一定程度的纠正，庭审的功能以及直接、言词原则与越来越得到有效的保证。  http://
　　二、对我国公诉方式的反思
　　按照我国1979年的刑诉法，人民检察院对于公安机关移送审查起诉及自行侦查的案件，凡是符合条件的，都应当依照法定程序向人民法院起诉，但对起诉方式法律并没有明确的规定，司法实践中一般要向法院移送公诉书和全部案卷材料。人民法院受理后，要指派审判人员（这些审判人员一般也就是后来法庭审判的审判长）主持审查公诉，该审判人员不仅要审阅起诉时移送的卷宗，必要的时候还可以通过勘验、检查、搜查、扣押和鉴定等法庭调查手段判定该案据以定罪的证据是否已达到“事实清楚、证据充分”的程度，以作出是否开庭审判的决定。如该审判人员认为案情重大复杂，还可将案件提交院长、庭长或审判委员会决定，或者合议庭拟定初步意见，然后开庭。开庭审理主要是围绕起诉书和随案移送的证据材料而展开，庭审中的举证责任实际上转移为法官承担。在这种情况下，审查公诉程序与开庭审判程序之间存在着一种内在的联系：法官在审查公诉过程中所得出的有关案件可进入法庭审判的结论事实就等于法庭的有罪裁判结论，法庭审判事实上成为审查公诉结论的简单确认。同时，主持庭审的审判长很难保持中立的地位和态度，因为他在审查公诉活动中已对被告人有罪形成了强烈的预断，并对控方所掌握的证据在证明被告人有罪方面的充分性和合理性深信不疑。这样，法官倾向与追诉就成为一个不争的事实[4].正是由于上述因素，我国的公诉方式曾受到诉讼法学界猛烈的抨击。  http://

　　针对旧刑事诉讼法所存在的重大缺陷，我国1996年刑事诉讼法对庭前审查方式进行了重大修改，检察机关不再像原来那样“移送全案卷证”。现行刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判”。也就是说，我国检察机关提起公诉时，不仅要向法院提交起诉书（注：根据《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定，检察机关制作的起诉书主要有以下六部分组成：（1）首部。即在起诉书名称之前，冠以制作该文书的人民检察院的名称，并写明文书编号。（2）被告人的身份等基本情况。包括姓名、性别、出生年月日、出生地、身份证号码、民族、文化程度、工作单位及职务、住址，是否受过刑事处罚，采取强制措施的情况及在押被告人的关押处所等；（3）案由和案件来源。案由通常是指侦查终结时认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名，一般只要求写出犯罪主体和罪名；案件来源要写明侦查机关的名称、要求、移送过程及检察机关受理该案的时间等；（4）案件事实。包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素；（5）起诉的根据和理由。包括被告人触犯的刑法条款、犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重、加重处罚的条件、共同犯罪各被告人应负的罪责等；（6）尾部。写明起诉书送达的人民法院名称，承办本案的检察人员的法律职务和姓名，注明制作起诉书的年月日等。），还要向人民法院移送有关证据材料的复印件。目前，检察机关向人民法院移送的证据材料主要包括三个方面：一是证据目录；二是证人名单；三是主要证据的复印件和照片。不过，关于“主要证据”的范围，刑事诉讼法并没有明确的规定，目前“两高”的司法解释也不一致。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第283条规定：“人民检察院针对具体案件移送起诉时，‘主要证据’的范围由办案人员根据本条规定的范围和各个证据在具体案件中的实际证明作用加以确定。主要证据是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用，对案件定罪量刑有重要影响的证据。主要证据包括：（一）起诉书中涉及的各种证据种类中的主要证据；（二）多个同种类证据中被确定为”主要证据“的；（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。对于主要证据为书证、证人证言笔录、被害人陈述笔录、被告人供述与辩解笔录或者勘验、检查笔录的，可以只复印其中与证明被告人构成犯罪有关的部分，鉴定书可以只复印鉴定结论部分。”可见，《规则》要求的是对认定犯罪构成要件的事实起主要作用对定罪有重要影响的证据。简言之，即定罪的证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第116条第2款规定：“前款第（五）项中所说的主要证据包括：1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据；2、同种类多个证据中被确定为主要证据的；如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据；3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。”可见，《解释》要求的主要证据，是证明是否构成犯罪，构成何罪，犯罪情节及定罪量刑的证据。简言之，即涉及定罪量刑的证据。司法解释的不统一，不但给人以执法不统一甚至随意的印象，也一度曾导致检、法冲突（注：在此需要指出的是，检、法两家关于“主要证据”的分歧，应当报请全国人大常委会进行解释或者决定才是符合法律规定的。因为，根据第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（简称《决议》）第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体 应用 法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”笔者认为，检、法二家在如何移送案卷材料的解释问题上存在的分歧，属于《决议》第2条指出的“有原则性分歧”的范畴。）升温。  http://
　　为防止检、法两家在主要证据的移送方面出现磨擦，导致执法不规范和扯皮，1998年1月六部委制定的《规定》（以下简称《规定》）也对主要证据作了诠释。《规定》第36条规定：“根据刑事诉讼法第一百五十条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。”“主要证据”包括：
　　（一）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；
　　（二）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；
　　（三）作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。人民检察院针对具体案件移送起诉时，“主要证据”由人民检察院根据以上规定确定。《规定》还提出了若高检、高法等制定的关于刑事诉讼法执行问题的解释或规定与《规定》不一致的，以《规定》为准。此外，对于适用简易程序案件，检察机关应当移送哪些证据材料，刑事诉讼法也没有明确的规定。根据《规定》第38条的规定：“对于适用简易程序审理的公诉案件，无论人民检察院是否派员出庭，都应当向人民法院移送全部案卷和证据材料。”