2018论职务犯罪的立法缺陷及完善—从检察机关惩防腐败的视角看完善刑

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　　【 内容 提要】司法实务中，笔者发现修订的刑法典对职务犯罪的规定与其他刑事犯罪规定相比相对宽松，定罪起刑点高，法定刑偏低，从宽从轻幅度大，造成对职务犯罪打击不力、执法不平衡、职务犯罪案件逐年增多等结果。本文拟从指出缺陷、完善立法的角度，对职务犯罪的有关 法律 规定进行探讨，以期严密职务犯罪的刑事法网。  http://
　　【关键词】职务犯罪 多发趋势 法律缺陷 立法完善  http://
　　近年来，职务犯罪案件逐渐增多，危害程度越来越大，究其原因，除了 政治 、 经济 、文化、思想等原因外，最重要最直接的是法律因素，即现行《刑法》对职务犯罪的规定与其他刑事犯罪的规定相比相对宽松，定罪起刑点高，法定刑偏低，从宽从轻幅度大，造成司法上的软弱无力。为加大对职务犯罪的打击力度，扼制职务犯罪多发势头，构建 科学  发展 的和谐 社会 ，必须不断健全与完善现行《刑法》对职务犯罪的有关规定。尤其是在2003年12月10日 中国 签署《联合国反腐败公约》以后，在与国外法律接轨过程中，我们更加发现我国的法律规定尚有诸多不和谐、不完善、不规范、不合理的地方。为此，指出缺失、完善立法，已成为司法工作的当务之急。  http://
一、职务犯罪多发的法律因素  http://
　　(一)职务犯罪的概念及危害。职务犯罪指国家工作人员、 企业 工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利，进行非法活动或者对工作严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，破坏国家对职务活动的管理职能，依照刑法应当受到处罚的行为的总称。贪污、贿赂、渎职、侵权等职务犯罪是当前腐败现象最集中、最突出的表现，它不仅使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，破坏社会主义经济建设，而且严重损害党和国家的形象，败坏政府机构及国家公职人员的声誉，破坏党风和社会风气，干扰国家机关的正常工作秩序， 影响 社会稳定和发展，具有严重的社会危害性。  http://
　　(二)职务犯罪在刑事立法中的相关规定。职务犯罪分为三大类：贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利民主权利罪。在《刑法》分则中共占有两章多，分52种罪名。具体讲就是《刑法》分则第八章规定的贪污贿赂等12种犯罪及其它章节中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件；《刑法》分则第九章规定的滥用职权等33种渎职犯罪案件，以及分布在第四章中的国家工作人员利用职权实施的非法拘禁等7种侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件。  http://

　　（三）刑事立法对扼制腐败的重要作用。改革开放以来，党政官员的腐败 问题 一直是社会舆论的焦点，国家对此也采取了诸多举措以顺应民意，立法建制工作抓得很紧，惩防腐败的法律制度不断完善，对权力的监督力度不断加大，坚决有力地惩处了一批腐败官员，党风政风开始有了改进，反腐工作初见成效。  http://
　　在感受反腐成就的同时，我们也应看到，很多人已为此付出了高昂的代价，有人甚至被送上了断头台，教训不可谓不深刻，也不可谓不惨痛。之所以如此，固然有方方面面的原因，其中，既有党政官员权力过大、过于集中，而对权力的监督不到位的问题；也有优良道德品质 教育 被忽视，而不健康的舆论导向推波助澜的问题；还有既得利益集团向权力寻租，二者互相勾结且把持的领域太广，涉足的层面太深而一时难以迅速解决的问题；但最主要的还是立法上的某些疏失而致现行法律某些条款欠妥欠周对惩防腐败所带来的负面影响。我们知道，没有监督的权力必然产生腐败，同样，没有一部制定完善的《刑法典》也不可能有效扼制职务犯罪的多发势头，因为法律的公正性、公平性、强制性、威慑性是其他任何东西都无法替代的。一部严密而适用的《刑法典》是我们依法治国建设社会主义法治国家的前提保证，《刑法》只有严密而适用，才会使犯罪者感到法律的不可逃避性，即法网恢恢疏而不漏，也才能使人们在法律面前有一种敬畏感，使之不敢越雷池半步，唯其如此，才能真正有效地遏止腐败行为的滋生和蔓延。  http://
　　（四）刑事立法上的疏失对反腐败的负面影响。笔者在司法实践中，已切身感受到刑事立法上的疏漏对检察机关惩防腐败工作产生的不利影响，这种影响不是单一的，而是多方面的。如在我国现行《刑法》中，对职务犯罪中的贿赂犯罪作了世界上独一无二的数额规定，这在立法上就为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更会使人们产生一种错觉，即一定数额的受贿是我国法律所允许的；也正因如此，我国《刑法》对于贿赂行为的质的否定性评价因为这一数额的规定而大打折扣，腐败分子在这种法律安排之下就有了一个相对明确的心理预期。用这样的法律规定来反腐败，其效率是可想而知的[1]。  http://
　　还有，在渎职罪方面，由于我国《刑法》定罪标准偏高、量刑偏低，不合理、不科学，也带来了打击不力、威慑力不足等诸多负面影响。在现实生活中，20万元是一笔可观的数字，而对渎职犯罪来说则刚刚达到立案标准。而在处罚时，这种情况却大多不予立案或立案后作相对不起诉处理，即使起诉也基本判处缓刑。在司法实践中，经常会出现这种过多过滥地适用从宽幅度，甚至忽视其从重情节等情况发生，使许多腐败分子最终堂而皇之地逃避法律制裁。这些现象的存在，使本来就比较脆弱的法律机制和法律意识变得更加无能为力和不堪一击，这不仅严重玷污了法律的尊严，而且败坏了社会风气，对我国的法制建设带来极为恶劣的影响。  http://
　　刑罚的最终目的是为了预防犯罪，但当刑罚对犯罪的处罚不足以使犯罪分子感到畏惧，以致使其产生侥幸和值得“一试”心理的话，那么这种刑罚就失去了威慑力，就不可能达到扼止和预防犯罪的目的了。  http://
　　反腐需要法律作利剑，防腐需要法律作屏障，当腐败肆虐的时候，人们 自然 会探究是否立法上有某些疏失，以至法律条文有某些欠妥之处。我国 目前 之所以会出现职务犯罪滋生蔓延的现象，除了在刑事司法方面不能切实做到执法必严，违法必究，法律面前人人平等外，更主要的是缺乏从严惩治职务犯罪的立法思想所致。因此，面对现行《刑法》中职务犯罪立法上存在的问题，急需根据我国廉政建设的总体要求，特别是从严惩治职务犯罪的思想进行适时调整，使之更趋于合理完善，以适应严惩职务犯罪的客观需要。  http://
二、职务犯罪立法上的缺陷  http://
　　九七《刑法》修订颁布后，在惩治腐败打击犯罪方面着实发挥了很大作用，但经过司法实践，尤其是将我国的反腐败斗争置于更广阔的制度背景下进行思考，笔者发现其对职务犯罪的相关规定有明显不妥之处，现赘述如下：  http://
　　(一)职务犯罪的位置排列过于居后，不利于强化整个社会对官员腐败行为严重腐蚀国家政权基石的警觉。《刑法》分则共十章，贪污贿赂罪在第八章，渎职罪在第九章，侵权罪在第四章。虽然不能绝对以章节的排序来看待各类犯罪社会危害的严重性，但按人们的认知习惯，先者为重，后者轻之，先者为主，后者次之，而且《刑法》的立法宗旨也充分反映出这种认知习惯。如第一章是危害国家安全罪，第二章是危害公共安全罪，此两类罪当然要比贪污贿赂行为及渎职侵权行为对国家的危害严重，按次序放在前面毋庸置疑。但比之分则第三章至第八章的其他犯罪，职务犯罪不仅危害更大更严重，而且影响也更坏。它较之于盗窃、诈骗、招摇撞骗等侵犯财产犯罪，伪造公文证件印章、制贩淫秽物品等妨碍社会管理秩序罪，隐匿、毁弃、非法开拆他人信件、重婚、破坏选举等侵犯公民民主权利犯罪，走私、妨害对公司、企业的管理、危害税收征管等破坏社会主义市场经济秩序犯罪，职务犯罪不仅危害重民愤大，而且是前述各种犯罪能够得逞和发展蔓延的重要原因。在这种情况下，却仍然将职务犯罪排列在各类犯罪之后，不仅与职务犯罪的现实严重危害性不符，与类罪排列原理相悖，并在客观上会使人们对职务犯罪的社会危害性的认识大为削弱。事实也是如此，贪污贿赂、渎职侵权的官员执掌权力之域，盗贼横行，假冒伪劣充斥市场，卖淫嫖娼、走私、贩毒猖獗，贪官、昏官们的胡作非为还不时引发群众闹事，严重影响社会和谐稳定。由于在《刑法》分则章节中对职务犯罪作如此安排，其犯罪的危害性可能就在人们的视线中发生偏移。如果党和政府的反腐工作注意力和司法机关的办案重点也因章节的安排受到影响而得不到应有的重视，那就是影响大局的大问题了。现在我们已经发现了这样的苗头，一些地方纪检监察部门自作主张，对已构成犯罪的官员只作党纪政纪处理了事；一些地方把惩防腐败工作这一系统工程仅仅推给某一二个部门；一些地方虽历经“三讲”教育、纪律作风整顿，却依然行贿受贿盛行，渎职侵权频发，如果从《刑法》分则对职务犯罪在章节安排上去思考，我们不难感到他们之间的某种必然联系。  http://
　　（二）职务犯罪的各种规定过于分散，不利于人们对该类犯罪共同本质特征的认知和把握。从现行刑事立法规定看，对与国家公职人员职务活动密切相关的犯罪，既有刑法典的规定，又有国家权力机关制定颁布的《决定》和《补充规定》的规定；即使在刑法典的规定中，也是如此，它散见于分则中的贪污贿赂罪、渎职罪、侵犯公民人身权利民主权利罪等若干章节。这种过于分散的规定，往往不利于人们对职务犯罪共同本质特征形成一个整体性的认知和把握，不利于人们对职务犯罪所特有的严重危害性形成共识。  http://