2018试论洗钱罪的特征与认定(1)

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　　[内容提要]：洗钱是一种国际性的新型犯罪活动，本文以刑法理论为指导，以修订后的《刑法》及其修正案为依据，从洗钱犯罪的概念和性质入手，结合司法实践对洗钱罪的构成要件、既未遂认定以及此罪与彼罪的界限、洗钱罪的处罚等问题进行探讨。　　[关键词]：洗钱罪　概念 特征 认定 处罚  http://
　　洗钱（Money Laundering）一词源于美国。早在上个世纪20年代美国芝加哥黑手党一个金融专家购买了一台投币洗衣机，开了一个洗衣店。每天晚上结算当天洗衣收入时，他将非法所得的赃款加入其中，再向税务局申报纳税，税后条款就全部成了他的合法收入，这就是“洗钱”一词来历。目前洗钱犯罪已是国际社会公认的应该主要打击的犯罪对象之一。洗钱行为通过把“脏钱”在金融机构来回转入转出，使大量的黑色收入流入正常的社会资本金融市场，不但破坏我国的金融法制体系，而且直接危害金融秩序和市场经济发展，甚至可能激化矛盾导致社会动荡。中国人民银行2006年8月24日发布的《2005中国反洗钱报告》中披露，2005年，中国人民银行、国家外汇管理局配合公安机关和其它部门成功破获洗钱及相关案件50余起，涉案金额折合人民币上百亿元。报告称，2005年，中国反洗钱监测分析中心通过对大额和可疑资金交易报告及其它来源信息进行分析和甄别，共移交可疑交易线索533份，涉及人民币793.51亿元，外币折合美元8.32亿元，涉及交易6万余笔，账户3906个。在上述基础上，中国人民银行向执法部门移送可疑交易线索共41份，涉及人民币259.59亿元，外币0.49亿美元，涉及交易1万余笔，账户582个。  http://
　　近几年来随着洗钱犯罪分子广泛利用现代新型金融工具，拉拢金融行业的从业人员，进行跨国性质的洗钱活动，洗钱的国际性趋势的加强，遏制和严惩洗钱犯罪活动已刻不容缓。  http://
　　我国1979年制定的《刑法》没有规定洗钱罪，为了弥补刑法的不足，1990年12月28日全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》中作了类似规定。该决定第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并处罚金。”1997年3月修订后的《刑法》在此基础上正式增设了洗钱罪，并在第一百九十一条规定了洗钱罪的罪状和相对确定的法定刑。其后短短几年间，洗钱罪的“上游犯罪”范围又经过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》和《中华人民共和国刑法修正案（六）》的两次拓展。经过两次修订之后，洗钱罪的上游犯罪已经由最初的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪扩充为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，从而加大了反洗钱、反腐败力度，以及时有效地阻止资金外流。同时，我国也加快了反洗钱的立法进程，《中华人民共和国反洗钱法》已由十届全国人大常委会第二十四次会议于2006年10月31日通过，于2007年1月1日起施行。反洗钱法将贪污贿赂犯罪及金融犯罪的违法所得首次确定为反洗钱的重点监控对象，反洗钱法的施行将使得贪官的洗钱活动将不再游离反洗钱机构监控的视野，这也有利于我国在反贪官洗钱上与国际衔接和合作。  http://
　　刑法的修正和反洗钱法的实施，对强化和完善金融监管制度，遏制洗钱犯罪，避免洗钱活动对我国的金融市场带来不良影响具有重要意义。而正确认识洗钱罪的构成要件，划清此罪与彼罪的界限，准确适用法定刑，对于打击洗钱犯罪也显得尤为重要。笔者拟对洗钱犯罪的特征及认定作些探讨，就教于大方之家。  http://
　　一、洗钱罪的概念和构成要件  http://
　　根据我国修订后的《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》（六）的规定，洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列情形（提供资金帐户的；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；协助将资金汇往境外的；以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质）之一的行为。洗钱罪的主要特征和构成要件是：  http://
　　（一） 洗钱罪侵犯的客体  http://

　　洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，即国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动，且主要是破坏了国家的金融管理秩序。  http://
　　洗钱活动是近二十多年来伴随着毒品犯罪、黑社会等有组织犯罪在世界范围内日益猖獗的一种新型犯罪活动，其主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪发生，破坏国家对金融活动的管理秩序，妨害社会管理秩序，阻碍司法机关查处犯罪的正常活动。  http://

　　正常的金融管理秩序，是一国经济秩序的重要组成部分。在金融业日益崛起的今天，如何加强金融管理，形成稳定良好的金融秩序已成各国政府的一个重要任务，对于正在着力于加强社会主义市场经济体制的建设的中国来说，这一点尤为重要。我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下，以各专业银行和其他金融机构为主体，而逐步建立起来的。对于吸收存款、设立帐户等，中国人民银行都作出了明确的规定，各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。但由于种种原因，如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因，使得犯罪分子洗钱有机可乘。犯罪分子洗钱活动的介入，使得正常的金融活动受到了干扰，金融机构的业务活动的性质发生了某些变化，甚至有些金融机构明目张胆地干起了洗钱这一类违法活动。这就破坏了中国人民银行对其他金融机构的有效管理，降低了有关金融机构尤其是银行的资信，从而将引起资金的不正常流动。对于一个为洗钱提供便利的银行，客户会时刻担心它有可能被予以停业整顿甚至刑事处罚之类的惩罚，这样一来，他们还愿意把资金存入此银行吗？即使已存入，或许他们也会迅速地将资金调出，或进行投资或选择其他的银行。在一定时间内，这笔资金将为资金所有者现实地持有，而资金所有者现实地持有资金对社会，尤其是金融市场，金融秩序来说，是一把双刃剑，倘若处理不当，就会引起金融市场的波动。  http://

　　同时，洗钱犯罪也严重侵犯了社会公共管理秩序，因为洗钱犯罪往往是有组织犯罪活动（如贩毒、买卖军火、走私、贿赂等）的继续。洗钱犯罪也严重地妨害了司法活动的正常进行，因为洗钱犯罪的目的是要掩盖、隐藏并最终改变犯罪所得的性质，这无疑为司法机关的侦查、审判工作设置了障碍，主要表现在：一是调查难。把“黑钱、脏钱”转移到境外和洗白需要经过很多刑事环节，涉及方方面面，不仅需要侦查人员具有更加专业全面的知识，而且需要有更加敏锐的洞察力，能够拨开迷雾，发现真相，查处的代价十分高昂。二是取证难。很多洗钱活动是通过犯罪分子自己或家族的私营企业来进行的，这类“企业”管理的家庭化、经营活动的不规范，财务帐目和基础资料的不完全，以及大量的现金交易和帐外交易，很容易成为腐败分子洗钱的防空洞，也成为取证工作的难点。三是追赃难。由于腐败分子急于把赃款（“黑钱、脏钱”）转移到境外，而且用违法犯罪手段侵占的财产不存在“成本”问题，他们往往为此不惜代价，而一些中介机构也往往看准这一点，狠狠斩一刀。一些腐败分子为了把钱“洗白”，要在当地设立空壳公司，编造假的财务报表，虚报营业额和利润，在没有任何营业活动和收入的情况下，不断缴纳各种税收和保险，造成赃款的流失。在许多西方发达国家，个人所得税税率高达40%以上，企业所得税也达25%以上。在这种情况下，转移到那里的赃款仅纳税方面的损失就十分可观，即使通过种种途径最终追回了赃款，也所剩无几了。四是定罪难。一些已经案发的腐败分子有很大一部分赃款被其利用洗钱行为隐藏起来，造成重罪轻判。检察机关立案后从职务犯罪嫌疑人家中收出与合法收入明显不符的巨额现金、存折、贵重物品，是能够证明其贪污贿赂行为的重要犯罪证据，即使难以一一查实，至少也构成“巨额财产来源不明罪”。但随着洗钱“水平”的提高，那种家藏金山银山的贪官越来越少了，即使发现了巨额财产，但能拿出“说法”的情况越来越多了，连“巨额财产来源不明罪”也无法指控。可见，洗钱犯罪也严重妨害国家司法活动的正常进行，使得有案难破、有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。  http://
　　（二）洗钱罪的客观行为方式  http://
　　根据《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》（六）的规定，洗钱罪的客观行为方式有以下五种：  http://
　　1、提供资金帐户。这是赃款在金融领域内流转的第一个环节，赃款持有人首先在金融机构开立一个帐户，然后才将该赃款汇出境外或开出票据以供使用等。行为人将“上游犯罪”分子的犯罪所得及其收益存入自己在金融机构拥有的帐户，或者将自己的帐户提供给犯罪分子使用，或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户，让其将赃款存入金融机构。该帐户往往掩盖了赃款持有人的真实身份，具体手法是为赃款持有人提供帮助，为其在金融机构开立合法帐户或开立假帐户。通过上述行为，使赃款与赃款持有人在形式上分离，使司法机关难以追查赃款的去向。根据《金融机构反洗钱规定》，金融机构主要包括：银行类金融机构，包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行；信用合作社，包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社；邮政储蓄机构；非银行类机构，包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司；外资金融机构，主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。  http://
　　2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在犯罪过程中，除可以获得现金、收益外，还往往会得到大量不便于携带、难以转移的财产，诸如股票、债券、贵重金属、名人字画乃至汽车、船舶和其他一些不动产。行为人只要明知该财产是上述三种犯罪所得的，无论采取质押、抵押还是买卖的方式同财产持有人交易，将该财产换为现金或金融票据，即可构成本罪。  http://
　　3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。也就是将非法资金混杂于合法的现金中，凭借银行支票或其他方法使这笔资金以合法的形式出现，以便用来开办公司、企业，从而使得非法资金具有流动性并获得利润。  http://
　　4、协助将资金汇往境外。将国内的赃款迅速转移至境外的一些“保密银行”是赃款持有人经常采用的方式。而在我国，资金的境内、外之间流动是在国家的监控之下，尤其是资金调往境外更不是一般的公民或企业所能办到的。所以一些特殊的享有将资金调往境外权利的公民、企业，只要其为赃款调往境外提供帮助，即可构成本罪。  http://
　　5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。这主要是指：将犯罪收入藏匿于汽车或其他交通工具中，带出国境，然后兑换成外币或购买财产，或以国外亲属的名字存入国外银行，然后再返回本国；开设酒吧、饭店、旅馆、超市，夜总会、舞厅等服务行业及日常大量使用现金的行业，把非法获取的收入混人合法收入之中；用现金购买不动产等然后变卖出去；用“高昂”的价格购买某种劣质的产品甚至废料等将钱寄往异地或异国的同伙，以此将钱转移出去，使赃钱合法化等。如，广州市海珠区人民法院于2004年3月审理判决的国内首宗洗钱罪案件就是典型的一例。长期在加拿大、香港以及广东从事毒品贩卖活动的区某将毒资折合港币约600万元，由香港入关带回广州，汪某负责接应。区某将港币520万元（折合人民币550万元）作为投资购得广州某木业公司60％的股权，并担任法定代表人，负责公司财务。汪某出任公司董事长，每月领取5000元以上的工资，负责公司对外联络事宜，并收取区某赠送的一辆奔驰小汽车。区某通过该公司掩饰、隐瞒其违法所得的来源和性质，再从该公司将资金转出使毒品犯罪的违法所得转为合法收益。2003年3月区某贩毒案告破，区某、汪某被依法逮捕。法院审理后认定，被告人汪某的行为构成洗钱罪，遂依法判处其有期徒刑一年六个月。  http://
　　这里有两点值得注意。第一，洗钱罪是行为犯，只要行为人实施了上述五种行为之一，不论其犯罪目的是否达到或其结果如何，均属既遂；第二，洗钱必须是在实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪以后才能实行，而且事先与赃款持有人（即上述各种犯罪的罪犯）没有通谋。如果事先与赃款持有人通谋，在其犯罪以后帮助洗钱的，应按照共同犯罪处理。  http://