2018析建立我国诱惑侦查制度的构想(1)

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　　一、诱惑侦查的渊源和定义
　　诱惑侦查最早可以追溯到大革命前的法国，当时的路易14为了维护自身的统治地位将其作为一种特务政策，以此来捕捉革命党人，镇压资产阶级革命。而诱惑侦查真正运用于刑事侦查领域却源于二十世纪的美国，主要是在1935年至1945年二战期间用来防止间谍及破坏活动。后来诱惑侦查逐渐被日、英、德等国所吸收并对其有所发展。
　　在我国，“诱惑侦查”作为刑事侦查中的专业术语，它直接引鉴于日本的犯罪侦查学界，但由于我国尚无“诱惑侦查”制度，也没有明确具体的法律规定。因此我国学者对诱惑侦查的定义有不同的说法，其中最主要的有二种，一为无被害人之犯罪说，持这种观点的学者认为，诱惑侦查是指“为了侦缉隐蔽且‘无被害人之犯罪’，侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段”[1]；另一种是从目的性和实施方式上来分析，认为诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查机关、侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。[2]
　　笔者认为两种观点无论从主体还是从内容来说，都带有一定的局限性，因此本人认为诱惑侦查的定义应是：诱惑侦查是指享有诱惑侦查权的侦查机关，为获取证据，对已有犯罪意图，实施一定犯罪行为的犯罪嫌疑人提供实施犯罪的机会或者客观条件，待与之相应的犯罪行为或犯罪结果发生后将其拘捕的一种特殊性侦查手段。   http://
　　二、诱惑侦查的类型
　　对于“诱惑侦查”的类型，理论界和司法实务存在不同的观点。通常以侦查机关实施“诱惑侦查”时有无明确、具体的被诱惑对象和被诱惑人的犯罪主观心理态度为标准，将“诱惑侦查”分为两种类型[3]：一为诱发犯意型“诱惑侦查”，是指被诱惑对象实际上并无犯罪意图或者尚未形成犯意，而是在侦查机关或者其辅助人员主动、积极地实施的诱惑侦查行为的强烈刺激下，为了达到一定的犯罪或者非犯罪目的而产生犯意，并进而实施了犯罪行为。二为提供机会型“诱惑侦查”（下文所分析的类型），是指被诱惑人已经产生并具有了实施具体明确的犯罪意图，或者正在准备进行犯罪、继续实施连续性犯罪行为时，在侦查机关及辅助人员的诱惑下继续进行犯罪行为或者实施其尚未完成的犯罪行为，或者是侦查机关用于拘捕被诱惑对象的策略。由于诱惑侦查在实践中带有一定的欺骗性参与侦查的人员通常必须故意实施某种欺骗行为，并且往往还会单独或参与实施某些孤立看可能是违法或犯罪的行为。因此为寻求平衡，政府在有效侦查犯罪，维护社会秩序方面的利益必须得到维护，同时个人在法治状态下应当享有的私生活安定以及自治权利也必须得到政府的尊重[4].因此为了全面考虑政府、个人的利益，对于“犯意诱发型”诱惑侦查又称“侦查陷阱”各国大多持否定立场，因为国家不能为了侦查、追诉犯罪的需要教唆一个本来无意实施犯罪的人去犯罪。而对于机会提供型“诱惑侦查各国均持肯定立场，因为机会提供型诱惑侦查对于打击那些作案手段、方式特别隐蔽、狡诈，证据收集极为困难的犯罪，无直接被害人、难以查证的犯罪，对于打击黑恶势力，打击隐藏在”幕后“的犯罪组织中的首要分子，无疑发挥着重要作用，从打击刑事犯罪，维护社会治安的实际需要来看，有其合理性和必要性。   http://

　　三、诱惑侦查的利与弊
　　1、诱惑侦查的必要性
　　鉴于目前犯罪方式日趋先进，手法日趋隐蔽，公安机关收集证据日趋困难，特别是一些重大犯罪，例如贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币、生产销售伪劣商品等无明显被害人而严重破坏社会秩序的犯罪中，利用传统的一些侦查手法难以将其侦破，因此诱惑侦查的作用有进一步扩大的趋势。
　　（1）是加大打击犯罪力度，维护社会治安秩序的需要
　　近几年来，虽然我国总的治安形势较好，但是，一些地方的黑恶势力有所抬头，有组织犯罪有所增加，抢劫、毒品犯罪、贿赂犯罪等大案要案频频发生，严重影响了社会治安和社会稳定，威胁着改革开放和社会主义现代化建设。为了打击严重刑事犯罪，打击黑恶势力，有必要采用一些特殊侦查手段对那些难以查证、难以抓获犯罪嫌疑人的犯罪加大打击力度，从而有效地遏制这些犯罪的猖獗势头，维护社会稳定。
　　（2）是侦破特殊案件的需要
　　随着犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化，特别是没有明显被害人的犯罪、贪污贿赂犯罪、制造和贩卖毒品、诈骗、网络犯罪等犯罪的增多，靠被害人和其他人的控告、举报后进行现场勘察、搜查等传统“被动型侦查”方法已经不可能达到侦破案件，捕获嫌疑人的目的。因此，允许侦查机关经过法定程序进行“主动型侦查”，即诱惑侦查，实属必要。   http://

　　（3）从我国的刑侦技术看，还远未达到世界先进水平，侦查手段还比较落后
　　如果对侦查人员的侦查方式限制太多、太严，只允许进行“被动型侦查”，不允许进行“主动型侦查”，势必影响打击犯罪的力度，影响对国家、社会利益和公民利益的保护。同时对诱惑侦查的限制，除了对诱惑侦查的适用条件、程序等方面进行限制外，还必须通过制裁实施违法诱惑侦查的有关人员，对违法诱惑侦查所获取的证据加以排除，对违法诱惑侦查的案件不予起诉、不予定罪等办法进行限制。
　　2、诱惑侦察的弊端
　　由于侦查手段存在的根本意义在于侦查已经发生的犯罪案件，而不是为查明自己‘制造出’的犯罪案件。所以，诱惑侦查本身作为一种侦查手段具有实质上的局限性[5].而且诱惑侦查偏离了政府职能的方向，与宪政的价值取向相冲突。同时，诱惑侦查的适用对象、范围、批准程序、证据效力的认定、不当圈套法律后果的落实及相关的司法救济在现行刑事诉讼法典及高院、高检司法解释中均未涉及，而诱惑侦查在实践中被广泛运用，尤其在涉毒案件，即使限制也是微不足道的内部把握，诱惑侦查基本处于一种被放任自流的状态，难以不让人认怀疑是法外用权。
　　（1）诱惑侦查的合法性存在异议
　　由于诱惑侦查的对象是已经发生的犯罪，侦查机关为了收集证据破获犯罪而不可避免的参与犯罪甚至是促成犯罪的发生，虽然侦查机关是处于保护社会治安的目的，但是侦查机关明知并且预见了这种犯罪结果，还放任了这种结果的发生，这与《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”有所冲突。例如，在1969年美国的拉塞尔贩毒案中，美国的联邦最高法院就给我们这样一个启示，美国联邦麻醉药品与危险药品调查局的调查人员琼·夏皮罗，他来到本案被告人拉塞尔的家，告诉被告拉塞尔和同伙康那利，他所代表的组织对苯丙胺的制造与销售极感兴趣。夏皮罗还向被告允诺提供一种生产苯丙胺的关键化学制剂丙酮，条件是制造出来的一半苯丙胺归其所有。在谈话中，被告伙同康那利透露他们从1969年5月便开始制造该种毒品，至今已制造了3磅。经过一番部署后，夏皮罗于9月9日回到康那利的房子，提供了100克的丙酮，并观看了制毒过程。后夏皮罗按约得到一半的毒品，对另一半，夏皮罗又提出购买要求，拉塞尔同意，以60美元成交。对此案，美国的地方法院和上诉法院作出了不同的判决，而美国最高法院支持了地方法院的有罪判决，但我觉得上诉法院的两个无罪理由值得我们借鉴，第一个理由是若政府官员为被告提供了违禁品，则不论被告是否有先前犯意，警察圈套辩护得予确认。第二个理由是政府的调查员介入犯罪是如此之深，以致对该罪的指控，已不能容于美国的刑事司法制度。上诉法院认为，这两个理由的实质是一样的，只是表达方式不同。总之，这两个理由都是基于基本的政党程序理念，表明司法界不想鼓励“过分热忱的执法者”。   http://
　　（2）在价值取向上有所偏失
　　由于诱惑侦查作为实现打击犯罪手段的有效性，忽视、隐盖了其作为刑事审判前程序的“不当性”，其结果必然是诱惑侦查为达到惩罚犯罪的目的而不择手段，为解决一社会矛盾而引起更广更深的另一社会矛盾，为追求所谓的安全秩序而实际上造成了不稳定的非秩序状态，激化民众对政府的仇视。同时，诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段，因其获取证据的不当性，使审判实践陷入两难，一方面，被告人犯罪是在警察激情表演诱惑下构成的，因证据的获取违反我国刑诉法的规定而被宣布无效或成为合理抗辩的理由；另一方面，被告人的行为已触犯刑律，若因证据获得的程序的不当性而被宣告无罪，暴露无遗的社会危害性又与我国打击犯罪的精神相悖，负面影响是可想而知的。例如现在很多律师就是以我国刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”作为被告人的无罪辩护理由。
　　（3）可能会损害被告人的合法劝益，使本来罪轻的被告人被诱惑犯重罪并被判以重刑，影响司法的公正性
　　在侦查中被告人的犯意是由警察的诱惑而产生，因而诱惑侦查对被告人的定罪的实体构成要件的重要的方面——主观要件形成起人为的改变或阻却作用，使得定罪量刑存在重大的瑕疵。“‘浪子回头的心愿可能被扼杀在摇篮之中’，其结果是：行为人被从犯罪预备硬推到犯罪着手，从犯罪着手硬推到犯罪未遂或既遂，预备中的中止与实行中的中止在被诱惑者的视野中消失了。”[6]例如在1997年广州的一宗贩毒案中，当时的被告人手上有25克的毒品正准备出售，但由于公安机关假扮的买家需要50克，因此被告就去别处再买来了25克，结果在交易的过程中给公安机关当场捉获，结果给判了死刑。