2018法条竞合犯与观念竞合犯对比研究(1)

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　　「摘　要」法条竞合犯与观念竞合犯是外在表现甚为相似的两种特殊的犯罪形态，二者存在着概念、特征、处罚原则等方面的差异。　　「关键词」法条竞合犯；观念竞合犯；犯罪形态  http://
　　「正 文」  http://
　　因刑法理论规定的错综复杂和司法实践的纷繁复杂而引起的法条竞合与观念竞合，它们的外在表现有诸多的相似，容易混淆。本文将从犯罪形态的角度对这两种竞合现象作一动态的比较研究。  http://

　　一、概念之辨析  http://
　　（一）法条竞合犯。法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。[1]刑法学界一般不称法条竞合犯，而常用法条竞合的概念。法条竞合是从静态角度去分析刑法条文之间的竞合关系，单独论之并无实际意义；法条竞合犯则把具体的犯罪行为与刑法具体条文联系起来，从动态角度去揭示刑法条文之间的竞合关系，法条竞合只有体现在具体的犯罪行为中才有意义。  http://
　　由此看来，法条之间的重合与行为人的犯罪行为符合相互重合的犯罪构成是两个不同的问题。因此，我们有必要以法条竞合犯这一术语来替代刑法理论中的法条竞合。  http://
　　然而，我国刑法理论对法条竞合犯属于一种特殊的犯罪形态持否定态度，所以并不专门讨论法条竞合，只是在分析观念竞合犯时，提及观念竞合与法条竞合的区别。[2]那么我们不禁要问，既然结合犯、结果加重犯等都是犯罪形态，而法条竞合犯同是犯罪行为触犯了刑法的某种特殊的条文结构，它又因何不是犯罪形态的一种呢？  http://
　　日本著名学者野村稔认为：“在一个行为被实施的场合，作为原则进行一次构成要件的评价，成为前述单纯的一罪，但以数次构成要件的评价为必要时，成为后者的观念的竞合。问题是仅仅呈现符合复数构成要件的外观，由于其构成要件相互的逻辑上的包容关系，实际上不过受其中一个构成要件的评价的情况，这是一罪，被称为法条竞合。”[3]日本学者板仓宏认为：“有一个行为外观上似乎符合数个构成要件，但实际上适用其中一个构成要件，排除其它构成要件的适用情况，这是法条竞合。”[4]根据以上定义，法条竞合犯的本质是犯罪性质不同的、存在重合关系的构成要件的竞合，表现形式是不同罪名的竞合。所以，如果仅仅分析罪名难以解释某几种犯罪之间有何竞合关系，脱离了犯罪构成要件是无法认识法条竞合犯的本质的。  http://
　　（二）观念竞合犯。观念竞合犯又称想像竞合犯或想像的数罪，指一个行为触犯两个以上罪名的情况，它是客观存在的一种犯罪形态。刑法理论界通常也直接称之为观念竞合，这里我们用观念竞合犯这一术语，同样是为了对这种竞合现象进行动态的分析，同时能够与法条竞合犯相对应。关于观念竞合之概念，日本学者野村稔认为，“观念的竞合是指一个行为触犯数个罪名，这实质上是数罪，但是对其一个行为而成立数罪是应该进行一次处罚，作为科刑上的一罪”，[3]板仓宏认为“一个行为触犯两个以上的罪名的情况叫观念的竞合”。而所谓触犯两个以上的罪名，日本的大谷实认为“它是指一个行为触犯数个刑法条文，受数次构成要件的评价的情况。所以，观念的竞合虽然是实质上的数罪，数个犯罪是实在地竞合的情况，但是刑法着眼于行为是一个这一点，以之为科刑上的一罪，应准本来的一罪，科刑上作为一罪处理”。[4]综上可见，观念竞合犯的本质是一种不完整的数罪，是“特别”的数罪。这是因为观念竞合犯的行为符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，而且行为人所触犯的数罪名中任何一个罪名都不能全面评价行为人的犯罪行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；且观念竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，行为人只实施了一个行为，也即数个犯罪构成公用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故是“特别”的数罪，是处断的一罪。  http://

　　二、特征之解读  http://
　　（一）法条竞合犯的特征  http://

　　第一，行为人只实施了一个犯罪行为。这是构成法条竞合犯的必要前提。“一个犯罪行为”指行为人基于一个犯意实施的一次危害社会的行为，这一行为不论是单一的还是复合的，只要刑法分则规定了属于某一个犯罪的构成要件，都是一个犯罪行为，如抢劫罪中的强制行为与取财行为共同构成一个犯罪行为。“一个犯意”自然包括一个犯罪故意或一个犯罪过失，但此犯意只能是单一的，复合的犯意则不构成法条竞合犯。“一次危害社会的行为”也即法条竞合犯的犯罪行为是一次性的犯罪行为。  http://
　　第二，一犯罪行为同时符合数个法条所规定的犯罪构成要件。一个犯罪行为如果只符合一个犯罪构成自然就不存在法条竞合的问题，但符合数个犯罪构成的行为未必就是法条竞合犯。作为法条竞合犯的犯罪行为所符合的数个犯罪构成在性质和罪名上应都是不同的，否则法条竞合犯不成立。另外，基本犯罪构成与相应的修正的犯罪构成之间不存在法条竞合，基本犯罪构成与加重犯罪构成或减轻犯罪构成之间也不属于法条竞合。  http://

　　第三，数个犯罪构成之间在逻辑上的重合关系。重合关系的内涵指从属或交叉关系。犯罪构成之间存在逻辑上的从属或交叉关系是法条竞合的逻辑本质。[5]这种重合关系源于刑法内部规定的错综复杂，具体体现在犯罪构成的四个要件上：在犯罪客体上表现为既适用于范围较广的社会关系也适用于范围较小的社会关系；在犯罪主体上表现为既适用于范围较广的主体也适用于范围较小的主体。  http://
　　主观方面的重合，主要是罪过形式的重合：主要是故意的重合，既指内容较广的故意包括内容较单一的故意，也指一般故意包括特定故意，犯罪过失的重合则主要是行为人应当预见的结果范围之间的包容关系；客观方面的重合表现在行为方式的完全相同，行为的复合性包括行为的单一性，或行为的多样性包括了行为的单纯性。而且，只有四个基本构成要件都有彼此的从属或交叉关系时，才可构成法条竞合犯，任何一要件不重合，就不是法条竞合犯。  http://
　　另需注意的是，法条竞合犯不仅要求犯罪构成重合，而且要求实际的犯罪行为必须同时符合重合的数个犯罪构成。如抢劫罪与故意伤害罪之间有包容或交叉的关系，但如果行为人仅以殴打的手段取得财物，并未实施伤害行为，不符合故意伤害罪的构成，故只是单纯的抢劫罪，不是法条竞合犯。这也正体现了法条竞合犯是一种动态的犯罪形态，而非数法条的简单竞合。  http://
　　第四，只有一个犯罪构成可以最恰当、最全面地评价犯罪行为，从而排除其它犯罪构成。法条竞合犯是因刑法错综复杂的规定形成的，故对其只能选择数个犯罪构成中最符合该犯罪行为本质特征的构成定罪量刑，不需要其它的犯罪构成作为补充。至于如何定罪量刑，则需要结合不同的竞合情况，根据具体立法予以解决。  http://
　　（二）观念竞合犯的特征  http://

　　第一，行为人实施一个危害社会的行为。这里的“行为”因其性质不同决定其个数差异，从而影响观念竞合犯的成立，只有单一行为的犯罪才成立观念竞合犯，复合行为的犯罪，即以数个危害行为为构成要件的犯罪不能成立观念竞合犯。对于实施此危害行为的犯罪无论是故意还是过失，无论是单一的还是概括的，均不影响观念竞合犯的成立，如故意杀人罪与过失杀人罪可以成立观念竞合犯。另外需要指出的是“，危害行为”包括积极作为和消极不作为，一个不作为行为也可能构成观念竞合犯。  http://