2018论刑法的政策化倾向(1)

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　　内容提要：拟制人犯罪是与自然人犯罪相对的概念。对于拟制人的范围国际上普遍以民法上法人的外延为界限，而我国目前还是以模糊的单位概念划定其边界。考察晚近若干司法解释及有关法人犯罪的学说发现：刑法对于拟制人犯罪的应对越来越体现出其政策化的倾向，刑法只是基于伦理的相对稳定的政策，实用主义才是刑法真正的依归。
单位犯罪是刑法学界一个老生常谈的问题。与法人犯罪的概念相比，单位犯罪概念的含混性已经成为法学界的共识[1]，鲜有人提出质疑。对于单位犯罪的态度，我国刑法也经历了与西方相似的由否定到肯定的过程。这一过程实际上也是“单位”自身的发展史。刑法对单位犯罪态度的转变也并非由于伦理的颠覆性变革，只是刑法在面对单位这一客观实体影响力日益巨大的事实，在坚持伦理的基本原则上进行的技术性调整，其出发点无非是实用主义。
一、概念
相对于自然人犯罪，对一些合法成立的组织的违法行为，刑法学吸收了民法中公司法人的拟制人格理论创立拟制人格刑事责任论，拟制人格与自然人格一样都要承担刑事责任。但对于拟制人格的适用范围，在国际范围内一般限制在民法的法人范围之内。而我国又将其扩大到其他非法人组织，并统称为单位。但无论是法人犯罪还是单位犯罪，承担刑事责任的基础都是类比于自然人格的拟制人格。正因此笔者认为虽然单位犯罪与法人犯罪在范围上存在区别，但基于共同的法理基础，可以将其统称为拟制人犯罪。拟制人是指依法成立并基于一定的程序步骤、规章制度、运行文化、组织机构和自有财产而形成独立于其成员的意志的组织体。拟制人犯罪就是拟制人采用组织机构直接决定、制定制度或营造文化予以鼓励、故意或严重过失对危险行为缺乏防范和监督等危害法益的行为。  http://
根据拟制人的定义，拟制人的特征或者说衡量是否符合拟制人资格的标准可以概括为五点：第一，合法性。合法性是拟制人存续的前提，合法性要求实体合法与程序合法。第二，组织机构性。一定的组织机构能够保证拟制人成员之自然人的意志经过一定的程序上升为来源于自然人意志但又不同于自然人意志简单相加的高于自然人意志的综合性的拟制人整体意志。第三，持久性。拟制人必须有明确的存续期限，或者虽无明确期限，但必须有法定的或为法律所认可的终止的原因。持久性保证拟制人的存在与构成拟制人之自然人的变化无直接关系，从而超脱于其自然人成员而独立存在。第四，意志独立性。具备刑事责任能力要求拟制人具有独立作出决策的权利。要求拟制人意志既来源于而又不同于拟制人出资人及拟制人成员的意志而有独立性，同时也要求拟制人能够独立于其它组织机构作出决策。第五，财产独立性。刑事责任能力要求拟制人能承担罚金刑，要求拟制人有可供独立支配的独立财产。拟制人财产应独立于出资人而存在，即出资人不能凭简单的个人意志直接支配拟制人财产，只能通过拟制人意志间接支配。[2]
拟制人犯罪在我国表现为单位犯罪。我国刑法学通说认为单位犯罪是指：公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。由于这个定义体现了我国刑法学界关于单位犯罪的一般看法，所以为1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所认可，也是现行《刑法》通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。[3]我国刑法之所以没有采用法人犯罪的概念，主要是基于以下考虑：法人是民法上的一个特殊概念，在现实生活中，除法人犯罪以外，还存在非法人团体的犯罪。法人犯罪的名称过于狭窄，不能把不具有法人资格的合法的社会组织包括在内。因而采用单位犯罪的概念，单位一词可以包括法人和非法人团体。但是对于刑法中采用单位犯罪这一称谓，我国有些学者持否定态度，主要批评意见有以下三点：（1）单位概念模糊，是一个非法律用语；（2）单位这个用语与民法不协调；（3）单位犯罪与国际上通行的法人犯罪概念不衔接。[4]  http://

二、对于刑法条文及相关司法解释的分析
《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
解释一：1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：刑法第30条规定的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
解释二：2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定：单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
解释三：2003年10月15日最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》中认为：符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，符合我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。
根据刑法和有关司法解释我国的单位既包括法人也包括非法人组织，而单位的范围从其本身又扩大到了其分支机构和内设机构。可见我国的单位犯罪概念远较通常的法人犯罪概念为广。可是根据解释三的规定，对于外国的公司、企业、事业单位却限定在法人之中，从而限制了解释一中的单位的外延，并将单位这一概念二元化，即中国的单位包括法人和非法人组织而外国的单位仅包括法人，当然法人指的是依我国法律而认定的法人。这种现象原因何在？  http://

事实上我国的单位犯罪与法人犯罪相比一直存在着理论基础不足的缺陷。单位的外延不断地被扩大的解释表明了单位没有一个明确的范围及可以确定其范围的标准或程序。单位的部门也可以被当作刑法的单位来对待，那么部门的部门又如何，是不是也一样可以被解释为单位？而解释三的规定，虽然将单位二元化了，但是它一定程度上限制了解释的不断扩张，因为法人有明确认定标准，有法定的设立程序，这种刚性的设计可以抵御解释的恶意侵害。解释三之所以对外国非法人的“单位”给予优待是因为西方国家普遍认为拟制人犯罪的主体范围只限于法人，如果给予外国“单位”完全的“国民待遇”势必会使外国投资者对中国的投资环境给予负面评价并进而影响对外开放的大局。因此与其说解释三是一个不公正的司法解释，不如说这一司法解释很好地贯彻了国家的经济政策，在继续控制国内组织体的同时又维持了投资环境的宽松和稳定，起到了很好的宏观调控作用。而解释二将部门解释为单位犯罪的主体，是司法机关应对大型公司、企业或机关团体[5]犯罪措施不利时的权宜政策，是退而求其次。因为虽然部门或分支机构具有相对独立性，但这种独立性只是相对的，部门的上级或总公司享有人事、财政、制定规章政策等各种权力。即使部门犯罪仅仅是为了本部门的利益，仅追究部门的刑事责任也会忽视该部门上级单位监督管理的疏忽、规章政策的瑕疵乃至故意的激励措施或机制。之所以会产生避重就轻的结果，是因为具有这些相对独立部门的单位都是规模庞大、结构复杂、人员众多、享有巨大社会影响力乃至公共权力的组织体。司法机关追究这些单位的刑事责任困难重重，但是不追究责任也同样要受到巨大的公众压力。因此，追究部门的责任就成为一个利益平衡点。由此可见，追究部门的责任而不追究单位责任的解释二，并非是国家刑罚权力扩张的表现，而恰恰是刑罚权力收缩的表现。纵观三个司法解释，对于单位犯罪的解释似乎没有章法，实际上是因为现实社会发展加快而刑事政策也加快调整的原因。刑法在应对社会现实中的过程中越来越表现为政策化的倾向，与行政机关的政策相协调一起发挥宏观调控的政策，这似乎继承了我国行政兼理司法的某些传统。  http://

三、对拟制人犯罪能力的学说的辨析：以法人为例
在西方国家，法人犯罪也是一个从无到有的过程，法人早在罗马法时就已在民法领域产生，但那时却明确否定其犯罪能力和刑事责任能力。直到工业革命以后，法人作为社会生产的主要组织形式出现，其对社会的影响日益巨大时，才在主要西方国家先后出现。法人犯罪实际上就是法人作为犯罪主体且承担刑事责任的犯罪形式。对于法人有无犯罪能力存在以下五种学说：
1．拟制说。此说认为法人的人格为法律所拟制，使其在一定的合法目的范围内，可以作为权利的主体，法人的人格既然属于拟制，所以其本体也就并非实际存在的，无意思能力和行为能力，只是由其代理人在合法范围内代为进行意思表示，或者代为接受意思表示，而民法上的违法行为和刑法上的犯罪行为，已经超出合法范围之外，代理人没有代理的可能，所以法人不可能成为犯罪主体。
2．无主权利说。此说根本否认法人人格的存在，认为法人在一定的范围内，虽然享受权利负担义务，但是其本体毕竟是虚无的，故法人的权力不过是一项无主权利，只是因为法律的承认才可以存在而已，自然就更没有行为能力和犯罪能力了。
3．受益者全体说。此说认为法人在外观上虽然属于法律上的人格，可以享受权利负担义务，但是实际上只不过是权利义务的集合状态，权利义务的真正主体是构成法人的自然人，法人自身没有利益可言，因此，法人没有犯罪能力。  http://
4．具体实在说，又称有机体说。此说将法人作为社会组织的有机体，与自然人都属于实际的存在，法人的代表是法人的机关，代表对外所表示的意思就是法人意思，所为的行为也就是法人的行为，因此法人在私法上具有行为能力和违法行为能力，在刑法上也具有犯罪能力。
5．抽象实在，又称组织体说。此说认为法人虽然实际存在，但毕竟是抽象无形的，与自然人不可同日而语，法人必须依赖其代表机关，以表现自己的人格，而其代表机关的自然人，与法人本身，并未完全没有区别，这与自然人的身体和人格合为一体的情况有着显著的区别，因此自然人身体上的犯罪能力，当然附着于其人格，而法人却不能作如此的解释。[6]