2018生命的不等式(1)

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　　 【内容摘要】我国刑法规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。 所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点：第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害。另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。  http://

【关键词】 生命权 紧急避险　　利益权衡 　  http://

刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，通常情况下两个权益不难比较，例如，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于自由权。但是，当保护权益和侵犯权益均是生命权呢？即为保全自己生命而牺牲他人的行为又如何定性呢？请看下面的案例：  http://
（1）甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。  http://
对本案例，在当时的情况下，根据一般人的思维选择可以出现以下集中不同的结果。第一，就是舍己为人，即三人中有一人牺牲自己的生命来使得其他二人得到食物和空气的保证，从而维持生命；第二，就是三人当中的任何两人合谋将第三人杀死，来取得食物和足够的空气，第三，就是本案中的做法即通过抽签的方式来决定一个人的死亡来维持其他两人的生命；第四，就是三人都没有采取任何措施，直到食物被吃光，空气被耗尽，在救援人员的到来之前死亡；第五，就是假如三人势均力敌的情况下，三人都想为了活命而相互斗殴，为了能取得更多的食物和空气，结果可想而知，三人之间必定斗殴致死。面对以上可能出现的集中情况，笔者认为，第四、五情况是最不理想的也是所不愿看到结果，即没有任何人可以活下来，所以也就没有讨论的必要，在第二种情况下即使最后活下来的人也要受到法律的制裁，因为在那之前行为人的行为已经触犯了刑法的所保护的法益，即产成了犯罪的意识，构成了故意杀人罪，这并不是我们所提倡的。而第一种情况就很少的出现，也可以说法律并没有要求人们在紧急关头作出道德高尚的行为——牺牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情况下作为规范的对象，而不是要求人们实施所谓的英雄主义，更何况这并不是人们的义务，综上我们可以看出只有第二种情况是大家所能接受的也是能保护法益最大化的作法。而且这并不违反现行的刑法规定和立法的指导思想，具体分析如下：  http://
首先，根据“紧急时无法律”这句古老的刑法格言，其基本含义就是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所不能禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。根据这一理论我们可以得出适用该古老的刑法格言要具备以下条件：（一）紧急情况。也就是说刑法的禁止性规范是以一般人的思维在一般情况下所设立的，但现象总有特殊和一般之分，在特殊情况下人们为了生存和发展便难以遵守针对一般情况下所设立的法律规范，所以在紧急情况下，人们的特殊行为就可以使其合法化来保护国家、集体和个人的合法利益。（二）不得已。（其构成要件中已阐述）即要求行为人实施该行为必须是在没有其他办法可以实施的情况下为了保护最大合法利益的唯一方法。（三）所保护的合法利益大于损害的合法利益，不能是等于或小于。否则所采取的避险行为就没有意义，如何去衡量合法的法益大小，根据前述的法益权衡原则，我们可以进行比较而得出。但就本案例而言，两个生命的法益如何衡量是本文的讨论的重点，笔者认为既然人的生命是人身的最高权利，那么我们可以想象的出人在面临危险乃至生命的存亡时其求生的欲望是多么的强烈，这也就可以了解案例中行为人为了保存生命而作出的行为，即牺牲其他人的生命来保存自己的生命，这种牺牲不能说是没有价值的或者说是违法的，运用经济分析法学派的价值观来说，这是保存利益最大化的唯一做法，因为行为人不可能选择像上述可能出现的第四、第五种情况，最起码这种情况下实施这种行为法律应该鼓励，最起码不应该是否定的。  http://
其次，根据“得到承诺的行为不违法”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为和结果，那么对被害人来说也就不存在侵权的问题。换言之就是说行为人所实施的行为是已经得到了被害人的同意，根据外国的刑法理论，法律行为说。被害人的承诺是给行为人实施一定侵害行为的权利，在一定意义上它也是一种法律行为。利益放弃说。法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明其主体放弃了自己的利益，刑法所保护的利益实际上也就不存在了，故也就没有侵害之说。综上理论，笔者认为既然被害人（利益主体）放弃了法律所赋予他的合法利益，同时承诺行为人可以实施一定的侵害行为，也就是赋予了行为人一定的权利，故行为人所实施的得到被害人同意侵害行为是不为罪的，是不应该受到惩罚的，尤其是在紧急状况下，在没有法律可以适用的情况下。  http://
再次，根据阻却违法事由说。日本的木村龟二指出：“关于生命、身体的紧急避险被解释为责任阻却说，是因为从一般人的观点来看，当不能期待产生采取合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任” 。再者由于生命与生命、身体与身体并非完全不能比较。生命虽然在质上不能作比较（人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值），但可以在量上可以进行比较（换言之就是一个人的生命与数人的生命应该是有区别的），在牺牲一人能保全数人生命的情况下应该是允许的。故我们在不能期待产生采取合法行为时，根据法律所保护的目的——追求最大的利益，我们可以用量的紧急避险来解释这个难题。  http://
综上所述，很明显的根据刑法理论人的生命不能作为紧急避险的对象要件，但是我们应具体情况具体分析，在紧急的情况下，实施某种行为使保留最大利益的做法毕竟是我们刑法追求的目标，也是法律所追求的。根据“紧急时无法律的格言”，我们可以说法律是在一般的情况以一般人的思想来制定和颁布的，不能适用在紧急的状况，也就是由于没有其他的方法可以避免所产生的危险,即不能期待行为人采取其他的方法避免危险（不具有期待可能性)，所以应排除行为人的责任。可能有反对者说生命权是人的最高权利，正是这样也就决定了人在面临死亡的时候其求生欲望是多么的强烈，也就不得不由采取了那种行为，更何况行为人实施行为是在牺牲者（笔者认为之所以不称之为被害者，是因为行为人没有陷害的故意）所答应的，根据“得到承诺的行为不违法”实际上是牺牲者放弃了法律所赋予他的一种权利，同时牺牲者也赋予了行为人一种实施该行为的权利。可以说出现上述的结果是人们所不希望发生的，但这也是在紧急情况下所能保护的最大利益的做法。利用经济法学的角度，法律就是追求最大合法利益的。故笔者认为在那种情况下应该适用紧急避险。至于行为人的责任，当然我们不能追究他们的刑事责任，只能在民事方面作出适当的赔偿。  http://
（2）某村女干部下乡做群众工作，在回来的路上遇歹徒，此时天色已近黄昏，周围荒芜无人，女干部应歹徒的要求，将自行车交给了歹徒，但当时要求将打气筒归还。女干部乘歹徒蹲下看车时，抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，女干部乘机逃跑。终于在这荒无人烟的 地方见到一户人家，女干部投宿与此。户主老妇人对女干部遭遇深表同情，并 安排其女与女干部同睡，女干部睡于床榻外侧。歹徒清醒过来后回家，听其母描述，方知女干部竟投宿到其家。为阻止女干报案，歹徒遂起杀意，杀人灭口，并与其母谈了此事。恰逢母子两的谈话被女干听到，于是女干部与歹徒的妹妹调换位置睡觉。果真，半夜，歹徒摸黑进了房间，对准床榻外侧即砍。结果被杀害的正是歹徒妹妹。  http://
　法院对此案的审定是：女干犯有故意杀人罪，是属于避险过当的故意杀人罪，但减免了对女干的刑罚。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”  http://
根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。由于紧急避险行为从行为人的主观意图上看并没有危害社会的故意；从行为的可观方面看，虽然损害了无辜的第三者的合法利益，但却保存了更大的利益，从总体上看对整个社会使有益的，因此不构成犯罪。  http://
成立紧急避险必须具备以下条件：（1）有现实的危险发生，有危险需要避免，这使近几比相的起因条件；（2）危险正在发生，这是紧急避险的时间条件；（3）行为针对的是第三者的合法权益，这是紧急避险的对象条件；（4）行为必须是为了保护公共利益，本人或者其他人的合法权益免受危险的损害，这是紧急避险的主观条件（5）紧急避险损害必须是挽救或保护较大合法权益免遭损害而迫不得已的措施；（6）行为所造成的合法权益的损害，必须小于所欲避免的损害，这是紧急避险的限度条件。只有完全具备这六个密切条件、缺一不可的条件，才是合法的正当的紧急避险。 在本案中，女干部在得知歹徒想杀人灭口时，在别无选择的情况下，以牺牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可见，女干部已经具备了紧急避险的前五个条件。  http://