2018抽象概念与刑法推理(1)

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　　【关 键 字】
抽象概念/刑法推理/功能/不足
　　抽象的概念思维是刑法学研究中的常用方法。对于刑法推理而言，它既有一定的优越性，也有一些难以克服的缺陷。因此，正确认识抽象概念与刑法推理的关系，对于正确适用刑法规范处理刑事案件，具有重要的现实意义。
　　　　　　一、抽象概念及其形成
　　什么是概念呢？一般认为，概念是概括思维对象本质属性或特有属性的思维形式。[1]
　　人们在对事物感性认识的基础上，通过去粗取精、去伪存真，抓住其特有的属性，抽取出一个个单一的规定性，就形成了某类事物的概念。所以，概念是反映事物特有属性的思维形式。举例来说，人们在世界上观察到若干事物都具有某些相同的特征，例如a、b、c，于是，人们将a、b、c抽离出来，下定义道：“一切×，而且只有×具有a、b、c三项特征。”×便成为一个抽象概念，可以指称世上一切具有a、b、c之事物；所以，抽象概念又叫“公名”、“共相”、“普遍概念”，它是人的思想所构造的产物。一个事物要能够被称之为×、归类于×，必须具备a、b、c这些性质，缺一不可。所以，要归类于×，其条件很清楚：具备a、b、c这些特征的，就是，否则就不是；一物只有“是”或“不是”×。我们不能说某物“比较×”、“比较不×”；×的本质属性含有固定的数目与项目，是可以被穷尽列举的，即×是可以被定义的。因此，只有“是”或“不是”的判别方式，而没有“或多或少”的表述方式。[2]  http://
　　概念的形成方法，在于对某一类事物的所有特征穷尽列举后，按照一定的需要或者目的，对其进行挑选，舍弃那些对特定目的而言不重要的特征，而将那些对特定目的具有重要意义的特征予以保留，从而形成某类事物的概念。在形成概念的过程中，特定的目的或者需要起着决定性作用。对于同一对象，若出于不同的目的或者需要，就会形成不同的概念。例如，对于犯罪这一特定对象而言，刑法学与犯罪学出于不同的研究目的，对犯罪所下的定义就不相同。刑法学基于刑事法治的要求，为了严格区分罪与非罪的界限，实现保护社会与保障人权的双重需要，把犯罪定义为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（我国刑法第13条）刑法学上的犯罪概念具有以下两个基本属性：第一，犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称为社会危害性。这是犯罪的社会属性。第二，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的行为，即具有依法应受刑罚处罚的属性，简称为依法应受惩罚性。这是犯罪的法律属性。[3] 而犯罪学则基于社会防卫和减少犯罪的目的，把犯罪视为一种社会现象，其对犯罪所下的定义则是：“犯罪学上的犯罪概念，是以刑法作为依据，但它却不局限于刑法的规定，它还包括其他法律文件所规定的违法行为，以及有可能发展为违法犯罪的不良行为。”[4]  http://

　　　　　　二、抽象概念的功能：对刑法推理的正面影响
　　首先，抽象的法律概念具有储藏价值的功能。由于概念的形成是在一定的目的或价值需要支配下形成的，所以，不存在毫无目的或价值内涵的抽象概念。“……基于这样的观点，因此现代法学方法对于法律体系与法律概念的了解，一直强调必须取向于该规定或该用语，在形成过程中，所负荷上去的价值。”[5] 我国刑法第13条所规定的犯罪概念，一方面规定了犯罪的社会危害性，体现了保护社会的价值目标；另一方面规定为了犯罪的刑事违法性，强调了保障人权的价值需要。可以说，凝结了保护社会与保障人权的双重价值。
　　其次，抽象法律概念具有简化推理的功能。由于抽象概念具有储藏价值的功能，所以，法律概念能够体现法律的评价意义。这就为法律推理中的概念涵摄替代法律评价提供了基础。黄茂荣指出：“当法律概念负载了价值，便可应用法律概念来传递消息，并利用逻辑的运作来减轻思维的负担，盖将法律所肯定的价值概念化后，可把很多复杂的考虑隐藏在法律所运用的用语里头，使得后来者不必再重复去考虑这些情事。”[6] 在传统法学上，与抽象概念相联系的法律适用模式是逻辑推演式的简单三段论法。这种逻辑推演模式的意义在于：‘当而且仅当’概念的全部要素在特定客体上全部重现时，此客体始能被涵摄于此概念之下，质言之，可以归属到概念所描述的客体种类中。涵摄推论的‘大前提’是概念的定义，其‘小前提’则是——通过感官知觉予以证实的——确认客体X具备定义中提及的全部要素，结论则是X属于此概念所描述的客体种类。”[7] 其推演模式如下：  http://
　　T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。
　　S具有m1，m2，m3等要素。
　　因此，S是T的一个事例。[8]
　　第三，抽象概念对于刑事立法及刑法学理论体系的建构具有积极意义。在立法上，刑法规定各种犯罪构成要件的过程，就是描述各种犯罪类型的过程。本来在立法时，立法者应当将其所掌握的各种犯罪的类型特征完全无遗地规定在法律条文中，但是由于各种犯罪类型具有无限的开放性与复杂性，以及法律条文本身的简洁性、明确性要求，导致立法者在制定法律时，不得不放弃完全列举类型特征的方法，而是改用具有简洁性、明确性特点的抽象概念来形成构成要件。正如考夫曼（A. Kaufmann）所言：“在制定法的建构上，抽象概念具有较大的重要性， 因为它给予了制定法律构之形式并且担保了法律安定性”[9]，“立法的目标便是：完全将类型概念化。”[10] 我国现行刑法为了贯彻罪刑法定原则的明确性要求，在不少条文中规定有法律概念。例如：刑法第13条关于犯罪概念的规定、第14条关于故意犯罪概念的规定、第91—99条对公共财产、国家工作人员等概念的规定，等等。
　　在理论研究上，抽象概念对于建构逻辑上较为严密的刑法学理论体系具有重要意义。依形式逻辑的规则建构抽象的概念式的理论体系，向来被视为理论科学化、系统化的标志之一。我国学者对建构以抽象概念为基础的刑法学体系作出了有益的尝试。例如，曲新久认为，“刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成了刑法学的科学之网”，[11] “刑法学的基本范畴包括：刑事责任、犯罪、刑罚、犯罪人、量刑和行刑六大范畴。在这六大范畴之下还包括八个次一级的范畴，它们是：刑事责任的回顾责任、刑事责任的展望责任、刑事违法性、社会危害性、一般预防、特殊预防、人身危险性、个人中性特性。”[12] 此外，储怀植、陈兴良等人也以抽象概念（范畴）为核心，建构了不同的刑法学理论体系。[13]  http://
　　　　　　三、抽象概念的不足：对刑法推理的负面影响  http://