2018制度是如何形成的——对中国刑事证据立法的反思(1)

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　　　【摘要】
　　我国现有刑事证据立法草案在立法理念、立法技术、立法内容上存在诸多缺陷，刑事证据制度应当解决中国式问题，正视司法实践中的“证据潜规则”；制度的形成具有不确定性，只有调整利益机制才能解决潜规则问题，按照设计、修改、验证、完善的思路健全我国的刑事证据制度。   http://
　　【关键词】证据立法；潜规则   http://

　　在中国的证据法中，我希望看到中国自己的规则，尤其是各地现有的规则，而不是美国的规则，美国的有些经验是荒谬的。   http://
　　——罗纳德.J.艾伦   http://

　　一、问题的提出  http://
　　随着法治进程的推进，证据法学在我国逐步成为一门显学，证据立法也成为学者们热衷讨论的话题。虽然独立的国家证据立法尚未启动，但由于修改刑事诉讼法、民事诉讼法而伴随的证据制度的完善却是当务之急。对此，中国政法大学刑事法律中心与诉讼法律中心陈光中教授主编出版了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》， 中国人民大学法学院江伟教授出版了《中国证据法草案》（建议稿）， 国家法官学院毕玉谦教授出版了《中国证据法草案建议稿及论证》， 还有一些民法学者，例如中国人民大学的王利明教授也主持起草民事证据立法活动，建议将民事证据立法纳入民事实体法范畴。   http://
　　同时，实践中各地关于证据规则的制定和试点活动也开展的如火如荼，例如，北京市高级人民法院制定了《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，江苏省高级人民法院制定了《关于刑事审判证据和定案的若干意见(试行)》，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅制定了《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅联合出台了《关于规范刑事证据工作的若干意见(试行)》，江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布了《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》，武汉市江汉区检察院制定了《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》等等；另外许多地方还开展了庭前刑事证据开示的试点，例如山东省寿光市人民法院、寿光市人民检察院在专家指导下制定了《刑事证据开示操作规程》（试行操作），并进行了实际运作。 这些规定和试点活动反映了司法实践部门对证据规则的渴望，体现了证据规则的巨大实践需求。   http://
　　然而我们需要反思的是，在刑事证据制度方面，无论是国家级的证据立法还是省市级司法部门、政法机关制定的刑事证据规则，可能都需要面对的一个问题那就是，这些证据规则是从中国的问题中产生的吗？能解决中国的哪些问题？真得能解决这些实践问题吗？实际的可行性有多大？因此，借用波普尔的话说，就是要“证伪”，只有能证伪的命题才是真命题；借用陈瑞华教授的话说，“提出立法建议”、“改进司法现状”和“推进法律改革”等不属于严格的学术活动范围，我们要面对问题，“正视它们的存在，考察它们的实际状况，解释它们的成因，预测它们未来的走向，提出一定的标准和方法，研究解决问题的途径……”。 我们可以起草各种各样的刑事证据立法建议，但是要看到各种改革建言的局限性。   http://

　　二、对一项刑事证据法文本的分析  http://
　　由中国政法大学陈光中教授主持出版的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》一书，是我国目前关于刑事证据立法方面最为系统完整的版本。这部刑事证据法专家拟制稿分为“通则”、“证据种类”和“刑事程序中证据的收集和运用”等三编，共有十章182条，在规模上是较为宏大的，并且在此书后半部分附加了释义与论证，还将此182条法条内容翻译成英文。   http://
　　从整体上看，该拟制稿许多规定内容合理，操作性更强，具有较大的理论前瞻性，然而瑕不掩瑜，该草案存在的问题也是非常突出的，刑事证据制度在其可能产生之初就存在诸多不足。   http://
　　笔者认为，该拟制稿最大的问题就是证据法与程序法不分，证据内容淹没于程序立法之中，将一项刑事证据立法变成了一部“小刑事诉讼法”。此专家拟制稿在第三编从第86条开始一直到第182条结束，用大半篇幅内容规定的都是“刑事程序中证据的收集和运用问题”，从“立案、侦查程序”到“起诉程序”，再到“第一审程序”、“第二审程序”、“死刑复核程序”和“再审程序”等“审判程序”，不一而足。对此，笔者不禁产生了疑问，难道不同诉讼阶段证据制度的差异会如此之大吗？立案、侦查程序与起诉程序的证据到底有何不同？一审、二审、死刑复核和再审程序的证据制度有实质性区别吗？应当说，证据制度的共性远远大于其特性，将证据制度刻板地按照诉讼程序划分是不科学的。我们要建立一种以“裁判为中心”而不是以“侦查为中心”的证据制度。   http://

　　尽管该拟制稿的起草者已经声称，在立法模式上不赞同统一证据法典的方式，“起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》”，主张修改刑事诉讼法，将证据法作为其中的重点修改内容。 但是，如此掏空证据法内容，以诉讼法取代证据制度的行为仍然是不可取的，无论如何我们也不能将那些本不属于证据法的内容放到这部“刑事证据法”中。例如，该拟制稿第76条关于“检查妇女身体”的要求，不是和刑事诉讼法完全重复吗？第64条的“监听通讯”，第119-123条的“心理测试检查”，第124-127条的“秘密侦查和诱惑侦查”，第131条的“补充侦查”纯粹是侦查措施和侦查程序问题，怎能放到证据立法中呢？该拟制稿第174条“关于死刑复核的审判组织”，第175条“委托指定辩护”问题，怎么会是证据法问题呢？从内容上看，可以说，有了这么一部“刑事证据法”就完全可以取代我国的刑事诉讼法！   http://
　　关于刑事证据法与刑事诉讼法的关系，笔者认为，这二者还是存在一定区别的。本文所谈的证据法是广义的，既包含相关性规则、传闻证据、意见证据、品格证据等“纯粹”的证据规则，也包括反对强迫自证其罪、证据开示、举证时限等程序性规则，毕竟证据法与诉讼法服务的审判目标基本是一致的，发挥的功能和效用尽管有侧重但没有根本的区别。在整体上说，诉讼制度决定了证据制度的性质和范畴，证据制度的内容反映了诉讼制度的特征，刑事诉讼程序的运作，诉讼权利的实现，离不开刑事证据制度，刑事证据法是程序正义和实现社会正义的基石，同时，刑事证据制度的变化也会引起刑事诉讼制度的变化，前者对后者起能动的推动作用。所谓诉讼以证明为中心，裁判以证据为根据，证据制度改革是审判方式改革成功与否的关键因素之一。按照清华大学易延友博士的观点，证据法是关于证据规则的法律，对于证据的收集、运用与审查判断等问题根本就不是证据法应当规定的。 我们应当合理界定刑事证据法与刑事诉讼法的规制对象，确定证据法的特有内容，不应当把证据法与诉讼法完全混为一体，抹煞证据法的特殊性。   http://

　　在立法理念上，该刑事证据法拟制稿也是存在问题的。在其开篇代序言部分，作者明确提出我国刑事证据立法起草的基本理念和指导思想是：人权、秩序、公正（包括实体公正与程序公正）、真实（既坚持客观真实，又不反对法律真实）和效率。这本身并没有错，但是没有针对性，难道刑事诉讼法就不需要坚持这些基本理念吗？宪法、刑法、民法就不要奉行人权、秩序、公正、真实和效率的原则吗？当然同样实行。这说明，该刑事证据法拟制稿的指导思想可能模糊不清，并没有把握刑事证据法的本质属性，其所列举的基本理念对其它部门法同样适用，同时该拟制稿认为证据法还发挥着惩治犯罪、维护秩序和提高效率的作用，很是牵强。对于刑事证据法的特殊本质，笔者认为它的最主要功能就是限制发现真相，实现更重要的社会价值。无论是非法证据排除规则、证人特权规则，还是传闻证据规则、交叉询问规则等证据规则，尽管一定程度上具有发现真实的效用，但其设立的主要宗旨乃是保障人权、保护特定的社会利益，保证当事人的质证权。我们的证据立法方案不能再“游离于发现真相和限制发现真相之间”，“使得证据法的发展左顾右盼、犹豫不决、徘徊不定，造成很多方案出现自相矛盾之处”，今后要实现“证据学”与“证据法学”的分离； 而不是建立所谓的“大证据学”概念，将证据法学淹没于发现真相的科学之中。   http://
　　另外，该部刑事证据拟制稿还存在许多自相矛盾和不合理、不科学的地方。例如，起草者声称“我们主张客观真实，但并不反对法律真实”，“现代证据制度须将客观真实与法律真实加以结合”。 然而，如果说客观真实和法律真实是一项事物正反两个面的话，那么，怎么可能既赞同正面又不反对反面呢。事实上，在作者的论证中也显示了其对客观真实的情有独衷，一再表示法律真实要建立在客观真实的基础之上，而这么一部主要建立于客观真实理论基础上的证据法的科学性是可想而知的。另外，该专家拟制稿第8条一方面规定：“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据”， 但另一方面又界定证据只有物证、书证、证人证言、鉴定结论、音像、电子资料等如下八种，但如果按照第一层意思的理解，难道其他“能够作为证明案件事实的材料”就不是证据了吗？这种对证据概念进行封闭式而不是开放式的定义方式是不科学的，导致许多能够证明案件事实的材料不能作为定案依据。同时，该拟制稿第一编的规定从“立法目的”、“国家法优先”、“忠于事实真相”到“免证事实”、“原始证据优先”、“疑罪的处理”，这到底是“总则”还是“原则”？显得比较混乱。另外，草案中许多规定能否得到实施也是值得怀疑的，例如拟制稿第29条关于证人、侦查人员必须作证的规定，第37条关于传闻证据排除的规定，第51条沉默权的规定，在当前司法状况下能否真正得到实现可能还没有实证的材料支持。总之，通过解读该专家拟制稿，笔者有一种隐忧：经过诸多学者仔细推敲的文本即存在众多的问题，怎能奢望其在实践运作中不变形呢？   http://
　　
　　三、正视司法实践中的“证据潜规则  http://
　　刑事证据立法必须从解决中国的实际问题出发，提升出自己的一套刑事证据法学理论，不能从国外把规则照搬过来，因为虽然中国的“法律制度、法律体系乃至法律形式均已是西方的模式，但法律的实际运作及其法律所赖以存在的社会文化环境却无一不体现并受制于中国的传统”。 正如陈瑞华教授指出的，“惟其是中国的问题，分析和解决问题的学问也才是中国的学问”。而何为中国的问题呢？陈瑞华教授认为“中国刑事司法制度中的问题大都是在走向法治的路途中遇到的，属于‘现代化过程中’的问题，研究起来当然要采用现代的思路、方法、观念和立场”。   http://