2018计算机网络犯罪与刑事司法管辖权(1)

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　　【内容提要】计算机网络空间的无国界使得刑事司法管辖界限变得模糊，网络空间的不确定性使传统的刑事司法管辖的基础陷入困境。计算机网络犯罪动摇了传统刑事司法管辖权的基础，从而导致网络空间刑事司法管辖权的严重冲突。解决此问题可考虑以下途径，即制定国际刑法规范和加强国际司法协助。  http://
【关 键 词】计算机网络犯罪/刑事司法管辖权/冲突/司法协助  http://
　 一、问题的提出
　　所谓计算机网络就是利用通信线路将具有独立功能的计算机连接起来而形成的计算机集合，计算机之间可以借助于通信线路传递信息，共享软件、硬件和数据等资源。Internet是目前全球性的最具影响力的计算机互连网络，它是由分布在世界各地的、数以万计的各种规模的计算机网络相互连接而形成的全球性的互联网络，目前已有180 多个国家和地区使用互联网。（注：教育部考试中心编：《因特网》，清华大学出版社1999年版，第4页。）Internet 代表着全球范围内一组无限增长的信息资源，随着其规模的不断扩大，网络和主机数量的增多，它所提供的信息资源及服务将是无限量的。计算机网络最主要的特性是网络管理非中心化，具有开放性、全球性。Internet是由全世界各个国家的很多局域网以及与之互联的许多电脑组成，它采用离散结构，没有中央控制设备，无论哪条线路被破坏，它都可以通过其它网络，保持通讯联络的畅通。因而，全球的因特网没有中心，没有拥有者。计算机网络已使全球变成了“地球村”，传统的国界、边界在网络上已变得毫无意义，这正是网络空间产生大量跨国犯罪问题的基础。
　　计算机网络犯罪动摇了传统刑事司法管辖权的基础，具体表现在以下两个方面：其一，网络空间的无国界使得刑事司法管辖的界限变得模糊。从技术上讲，行为人可以在A国敲击键盘去修改B国的数据，他甚至不要知道这数据存储在哪个地方。修改后的数据通过几个国家的远程通讯网络，在C国产生结果。此时， 基于传统的刑事司法管辖权的理论，数据的修改、伪造数据的传送、数据被更改的影响，可以使许多国家对此宣称具有刑事司法管辖权。判断网上犯罪行为发生的具体地点和确切范围是很困难的，将其对应到某一特定的刑事司法管辖区域，便更加困难。其二，网络空间的不确定性使传统的刑事司法管辖的基础陷入困境。犯罪人的国籍、行为和结果发生地等因素之所以能够成为刑事司法管辖权的基础，是因为它们和某个刑事司法管辖区域有着物理空间的关联。然而，将上述因素适用于网络空间，它们与刑事司法管辖区域的物理空间的关联性变得极不确定。我们无法在网络空间找到住所及有形财产，无法确定活动者的国籍及远程登录发生的确切地点，而只能知道行为人的存在及犯罪行为的具体内容。总之，传统的刑事司法管辖的基础在网络空间已受到了巨大的挑战。  http://
　　 二、网络犯罪确定刑事司法管辖权的法律基底
　　刑事司法管辖权是指国家拥有对犯罪起诉和惩罚的权能。就国际法的意义而言，则是一国与他国划分某些具有国际因素的刑事案件处理权的根据。（注：赵永琛：《国际刑法与司法协助》，法律出版社1994年版，第116页。）对于国际犯罪的刑事管辖， 现代国际法已确认的管辖权有四个原则，即属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则，其中，前三个原则是各国国内法中普遍坚持的原则，而后一个原则则是国际刑法所特有的原则。
　　（一）属地原则。也称领土原则。该原则从维护国家领土主权出发，主张以地域为标准，凡在本国领域内犯罪，不论犯罪人是本国人或外国人，都适用本国刑法。属地原则在具体内容上又分为主观的领土管辖原则（即行为地主义）、客观的领土管辖原则（即结果地主义）和行为结果择一原则。
　　根据属地原则，在计算机网络犯罪中，犯罪地的确定是决定一个国家是否具有刑事司法管辖权的基础。网络犯罪的行为和结果，往往涉及到一个以上的国家，如果有关各国都以属地管辖为由主张对同一犯罪行使管辖权，最终必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。
　　（二）属人原则。也称国籍原则。该原则主张以行为人的国籍为标准，凡是本国公民，无论是在本国领域内或领域外犯罪，都适用本国刑法。而外国人即使在本国领域内犯罪，也不适用本国刑法。从本质上讲，刑事司法管辖权中设立属人原则，是为了充分保护本国或本地区公民的合法权利，防止本国或本地区公民在他国或他地区受到不公正司法审判。但是，由于与属人原则相关的犯罪常常发生在特定国家或地区之外，因而，特定国家或地区在主张域外刑事管辖权时往往会与犯罪人所处的国家或地区所主张的属地原则相冲突，从而导致双重处罚问题。所以，这一原则只应适用于严重的犯罪。目前，采取这一原则管辖的网络犯罪主要有网络传播色情及其他非法信息。  http://
　　（三）保护原则。指凡侵害本国国家利益或本国国民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人或无国籍，也不论犯罪发生在本国领域之内还是本国领域之外，都适用本国刑法。但是实际上，保护原则主要是针对外国人或无国籍人在外国实施的危害本国国家利益的犯罪，本国有权起诉或审判。（注：张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第79页。）根据这一原则，国家有权对于侵犯本国利益的犯罪采取必要的惩罚措施。但保护原则在实际适用中应受到一定的限制，即按照保护原则对外国人在本国领域外实施的犯罪行使刑事管辖权时，必须尊重犯罪地国的法律。对于犯罪地国的法律不认为是犯罪的行为，任何国家不得以保护本国国家或国民利益为由，按照保护原则对有关行为人行使刑事管辖权。
　　对网络犯罪适用保护原则，存在许多障碍。首先，网络犯罪行为带来的危害后果往往涉及到许多国家，如果被侵害的国家都行使刑事司法管辖权，势必造成刑事管辖的混战局面。其次，如果一国所规定的网络犯罪在其他国家不认为是犯罪，该国行使刑事司法管辖权是不合理的。任何国家都不能仅仅依据保护原则对有关网络犯罪行使管辖权。
　　（四）普遍管辖原则。该原则主张不论犯罪人的国籍如何，不论犯罪地点在哪个国家内，也不论犯罪行为侵害了哪一个国家及公民的利益，只要有犯罪行为发生，任何国家都有刑事司法管辖权。这一原则是国际社会为了有效防范和打击国际犯罪而达成的有关刑事司法管辖权的共识，它以有关含有刑事条款的国际条约为依据，由各国国内刑法加以具体规定。由于普遍管辖原则涉及的犯罪行为与结果一般发生在一国领域之外，其在本质上行使的是域外刑事管辖权。  http://
　　对于网络犯罪是否行使普遍管辖原则主要基于网络犯罪的性质及严重程度。如果在网络上存在战争罪，海盗罪，恐怖主义等罪行，普遍管辖原则便可以适用。对网络犯罪行使普遍管辖权，必须以存在国际条约的明确规定为前提，各国不能仅根据自己的国内法规定任意实施普遍管辖权（注：［法］安德列·伯萨尔德：《国际犯罪》（中译本），商务印书馆1997年版，第111页。）。
　　一个国家是否采用上述原则中的一种或多种，除了对这些基本原则本身适用的考虑之外，实际上域外司法权应用于网络犯罪会产生许多特殊的问题。总之，一个国家在运用这些原则时应掌握分寸，以鼓励国际合作并避免与其他国家产生较大的司法冲突。
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