2018论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心(1)

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　　　【内容提要】1997年10月1日之后仍存在适用类推定罪量刑的情形；从轻不是指每一具体法条的两两比较，而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律；适用假释、减刑等的前提条件从旧并不符合从旧兼从轻的原则；在依审判监督程序重新审判的案件中，应当考虑到从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。  http://
　【关 键 词】从旧兼从轻原则/溯及力/整体适用原则  http://
　《中华人民共和国刑法》（以下简称现行《刑法》）第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该规定即《刑法》时间效力上的从旧兼从轻原则，若干司法解释对其进行了详尽的解释。但上述简略规定仍存在一些问题，因此有必要从理论上对其作些细致分析。  http://

　　一、1997年10月1日之后是否还能适用类推定罪
　　一般认为，类推制度与罪刑法定原则存在着直接的对立和冲突。由于现行《刑法》废除了类推制度，而在第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，从而导致在1997年10月1日即现行《刑法》生效以后审理此前发生的适用类推的案件时，如何适用从旧兼从轻原则产生了一定困难。最大的问题在于：现行《刑法》第3条的规定是否能够在决定类推案件时予以适用，即在1997年10月1日之后，将现行《刑法》第3条适用于1979年《刑法》，凡是“原刑法没有明文规定为犯罪”的行为，不能定罪处刑，因此对于按照当时应类推定罪的行为，现行《刑法》即使规定为犯罪的，也应当按照从旧兼从轻原则宣布不构成犯罪。这一问题实际就是学者所谓的从旧兼从轻原则是否绝对的问题。（注：参见陈忠林：《关于刑法时间效力的几个问题》，载杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第342页。作者认为，既不能将现行《刑法》第3条绝对地适用于从旧兼从轻原则，也不能把按照1979年《刑法》的规定需要类推定罪的行为，都按照现行《刑法》新增的相应条文定罪处罚。但对其法理依据未作详细论证。）  http://

　　对此，在最高人民法院制定司法解释的过程中，曾经有人认为，1997年10月1日之后一律不应适用类推，因为此类行为《刑法》原来就未规定为犯罪，现行《刑法》又未规定可以类推，按照从旧兼从轻原则，不应再适用类推。但是1997年最高人民法院《关于依法不再核准类推案件的通知》（以下简称《通知》）第2条指出：对于按照修订前的刑法需要类推定罪，修订后的刑法没有规定为犯罪的行为，一律不得定罪判刑；对于按照修订前的刑法需要类推定罪的，修订后的刑法也规定为犯罪的行为，如需追究刑事责任的，应适用修订后刑法第12条的规定处罚。第3条规定，1997年10月1日以后，各级人民法院审理发生在1997年9月30日以前，按照修订前的刑法需要类推定罪的案件，应当按照本通知第2条的规定办理。这些规定实际说明，最高人民法院认为，对于1979年《刑法》需要类推定罪同时现行《刑法》也明文规定为犯罪的行为，仍然按照从旧兼从轻原则处理，不应将现行《刑法》第3条的罪刑法定原则适用于此类情形，因而并非一律不适用类推。
　　刑法的适用过程具有其整体性，即在定罪量刑过程中，在已经决定适用哪一部刑法的前提下，应将该已被确定适合的刑法整体地运用于某一案件中，而不是将其中某一条文和另一刑法中某一条文相并合地适用于这一案件，即不能同时适用两个以上不同刑法的条文。从旧兼从轻原则也只能决定究竟应该适用哪一部刑法，诸如现行《刑法》第12条等类似的条文仅仅是确定适用哪一部刑法的规范。在决定哪一部法律对于被告人最为有利时，只能要么适用新法，要么适用旧法，在这两者之间选择其一，而不能将新法和旧法的规定加以分解，然后将其中有利于犯罪人的因素组合拼凑为一个既不同于新法、也不同于旧法的综合性规范，否则就成了由法官来制定适用的法律规范。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第37页；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第39页。但是意大利刑法学家贝特洛切利对此持相反看法。）同样，现行《刑法》第3条所谓的“法律”也仅指现行《刑法》以及其后作为该法体系之内的规范，而并不是指现行《刑法》之前的规范。正是刑法适用的整体性原则决定，不能将现行《刑法》第3条适用于按照1979年《刑法》定罪量刑的案件中。因此，如果按照从旧兼从轻原则决定适用1979年《刑法》，而1979年《刑法》既然规定了类推，毫无疑问就应当适用类推定罪量刑。正是在这一基础之上，上述司法解释的相应结论是合理的。  http://

　　但是问题远非如此简单。《通知》第1条规定：1997年10月1日以后，各级人民法院一律不再适用修订前的刑法第79条的规定向我院报送类推案件。（注：相关司法解释的讨论案曾认为，1997年10月1日以后一律不再适用类推，个别案件或者不再追究刑事责任，或者直接以盗窃、诈骗犯罪从轻处罚。在此，我们并不讨论在现行《刑法》适用前提下适用类推的必要性，因为所涉及的必然是极其个别的案件，我们仅仅是在严格遵循《刑法》规定的前提下讨论这类案件的法理运用。）这一规定与上述结论的矛盾之处在于，既然需要按照从旧兼从轻原则而依照1979年《刑法》类推定罪，而按照这一规定，基层法院可以直接适用类推程序而无须按照1979年《刑法》第79条规定必须经过最高人民法院核准，显然又没有整体地适用1979年《刑法》有关类推的实体和程序的所有规定。对于类推适用，我们一直采取了极为谨慎、控制的态度，而报送最高人民法院核准的程序限制是最为重要的控制手段。由于我国并未建立判例制度，所谓最相类似的条文并没有确定性，而如果类推罪名不准确，那么和现行《刑法》相比其量刑何者为轻就会更加错误，最终导致从旧兼从轻原则的适用错误，侵害当事人的利益。因此同样基于法的整体适用原则，所有类推案件仍应当按照1979年《刑法》第79条规定报送最高人民法院核准，最高人民法院也完全没有必要担心被外界苛责在罪刑法定原则确立之后仍然核准类推，恰恰相反，在决定从旧适用的情况下，只有依法核准类推才是程序合法公正的体现。  http://
　　应当注意的是，在适用类推的情况下，虽然按照1979年《刑法》第79条的规定，被类推的行为应当按照本法最相类似的条文定罪判刑，但是从轻的比较应当在1979年《刑法》中被比照罪名的刑罚和被类推的行为在现行《刑法》中新确定罪名的刑罚之间进行，而不是在被比照罪名的刑罚与该罪名在现行《刑法》中的刑罚之间进行。  http://
　　二、从旧兼从轻原则的整体适用抑或选择适用
　　与上述类推适用的问题直接相关的是一个更为复杂的问题，即从旧兼从轻原则中，究竟是应当整体适用（即所谓的“从”）某一相对较轻的法律，还是选择适用数法律中对于犯罪人有利的法条？
　　如上所述，在最高人民法院的相关司法解释中，存在大量的选择适用的例子。例如《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第59条第2款的规定。”而同一解释的第5条却又规定：“1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第68条的规定。”因此，在司法实践中，很容易出现在同一判决中，基本的定罪量刑适用某一刑法的分则规定，但是在某些总则性问题上，有的却适用另一刑法的规定，或者在这些总则性规定适用过程中，有的诸如减轻处罚的适用援引旧法的规范，而另一些诸如立功的适用援引新法的规定，导致适用法律混乱。
　　上述解释虽然都是在遵循从轻原则下所作的选择，但是仍应受到质疑。笔者认为，所谓的从轻不应当是指每一具体法条的两两比较（从而寻找在不同性质的规范上对于犯罪人都为有利的规定，而无视其法源的不同），而是在两部法律之间寻找一个整体上处刑较轻的法律（在决定对某一行为适用哪一法律的基础上，不允许再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条）。显然，必须照顾到法适用上的整体性，避免法的支离破碎，而使不同效力阶段的法律（已经废止的和现行生效的法律）在同一判决中得到同样的重视和应用，导致不同效力阶段的法律在同一适用阶段产生冲突。在整个有效的法体系中，有效的法律或者应当被予以适用的法律（在刑法中，对于当时发生的行为，当时的刑法即使已经被废止，但在适用的意义上也可能被特殊地认为仍然有效），是整个法律中的所有规范而非个别法规范。个别法规范不能脱离整体法律的效力而单独存在，前者只有作为后者的一个细胞才具有适用上的法律意义。同时，法律整体具有自身独特的内在逻辑性，条文之间必然相互协调，某一制度的废立也往往在整体上同另一制度的废立相配合，同整体刑法的价值理念相符。而混合适用不同法律的法条却反其道而行之，打乱了法律的内在逻辑，混合了不同的价值观。总之，在法的适用上，不应当同时出现多个对于刑事法律关系进行规制的有效法律。  http://
　　因此，在轻法的寻找过程中，法官必须将他手头的案件对照多个法律规定中的第一个法律来斟酌，然后再考虑第二个、第三个或其他所有法律规定来认定犯罪人的犯罪事实，并科处刑罚，不同法律规定中的任何联系（实际指并合适用）是绝对禁止的。（注：参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第135页。）也就是说，是从一轻的法律，而不是从若干轻的法条组合。只有将各种规范适用于具体案件，并将犯罪人应承担的具体后果进行综合比较之后，才能得出相对较轻的结论。在我国台湾地区，这一见解也成为实务界和理论界的通说，该说认为法律之比较，应就罪刑有关之一切情形比较其全部之结果，而为整个之适用，不能割裂而分别适用有利之条文，如旧法为有利，则全部适用旧法，如新法有利，则全部适用新法，保持法律之整个体系，不可新旧法掺杂适用，紊乱系统。（注：参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第85页；刁荣华主编：《最高法院判例研究》（下册），台湾汉林出版社1983年版，第13页；谢兆吉、刁荣华：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第49页。中华民国最高法院刑事庭总会1935年7月曾决议：关于刑法第2条第1项但书适用之方法如下：（一）先审查应否谕知无罪，次审查应否谕知免诉或不受理，再次则审查有无法定必应免刑之情形。（二）如无前开情形，则比较新旧法之罪刑孰为最有利于被告者，其比较之标准如下：比较时应就罪刑有关之共犯、未遂犯、连续犯、牵连犯、结合犯以及累犯加重，自首减轻，暨其他法定加减原因与加减例等一切情形，综其全部罪刑之结果而为比较。酌量减轻则毋庸比较。参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第89～90页。）总之，所谓新旧法律何者为轻，只有在综合各种定罪量刑要素，对新旧法律适用于具体案件后犯罪人应当承担的具体后果进行综合比较，才能得出正确结论。当然在这一过程中，相关司法解释的参照也是必需的。显然，按照整体性原则，上述司法解释均存在一定矛盾，在能够认定整体上属于处刑较轻的刑法而加以适用的前提下，相应地关于量刑过程中需要考察的诸如立功、自首等因素都应当并且已经在前一阶段即整体考察何一刑法为轻的过程中得到考虑，因此在有关自首、立功等具体规范之间完全没有必要作出如何从轻的解释。  http://

　　有的学者认为，新旧法律之间可以交替引用，比如定罪量刑时适用旧法，但是适用刑罚时依照新法，或者相反。（注：参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第397页。）在法国，对于这一问题一定
程度上采用了与上述司法解释相类似的办法。对于新法中既有比旧法更为轻的规定，也有比旧法更为重的规定，比较新法相对于旧法而言究竟是轻还是重，很难作出评判，例如1891年3月16日的被称为“贝让热法”的法律即属于这种情形，该法在规定某些刑罚缓期执行的同时，又创立了“小累犯”矫正刑（少年犯的轻罪刑罚），这是加重刑罚的一种原因。对此，该法的这两部分规定均分别得到适用。比旧规定更为温和的有关缓期执行的规定适用于该法之前犯罪的初犯犯罪人，相反，对累犯加重刑罚的规定也就是更为严厉的规定，不适用于该法颁布之前实施的犯罪行为。1980年12月23日有关强奸罪及侵害他人贞操并对《刑法典》第331条及随后条款的规定进行修改的法律，也是这种情况。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第164～165页。）也就是说，在可以予以分割的情况下，新法中较轻的规范可以溯及适用于以前的行为，但是新法中较重的规范不能适用于以前的行为。  http://
　　法国刑法的上述规定虽然并不一定针对同一当事人，但其精神同上述司法解释基本是一致的。关键在于，如此一来，刑法适用的整体性就遭到了破坏。就现行《刑法》第12条的字面含意而言，也只是就是否认为是犯罪或者处刑较轻的角度而在“当时的法律”和“本法”之间进行整体比较，而不是在具体规范之间的两两比较，并进而决定在个别规范之间进行从轻选择。而是否认为是犯罪或者处刑较轻的比较，是在定罪量刑过程中必须加以解决的问题，既然定罪量刑已经决定适用哪一刑法，即意味着上述问题已经得到解决，交替引用刑法就没有必要。如果所谓刑罚的适用是行刑过程中的规则适用，涉及的问题就是如下所述行刑规范是否具有溯及力的问题。  http://