2018死缓本质新探——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起(1)

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　　　　内容摘要：新刑法对原刑法规定的死缓制度作了修改，进一步体现了限制死刑的积极意义。但是，死缓的本质是什么，它究竟是不是一种缓刑？本文通过对死缓制度规定在刑法第48条中本身存在的法理逻辑矛盾，重新诠释死缓是一种特殊的缓刑，并提出应将死缓制度规定到刑法“刑罚的具体运用”一节中的立法建议。  http://
　　关键词：死缓，缓刑，逻辑矛盾  http://
　　死缓制度简述  http://

　　死缓是死刑缓期执行的简称，指的是对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。根据刑法第48条第1款规定，适用死缓的条件是：（1）罪犯应当判处死刑。（2）不是必须立即执行。根据刑法第50条的规定，被判处死缓的犯罪分子，在死缓期间或者期满之后，有三种处理结果：（1）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑。（2）如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。（3）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。  http://

　　作为我国一项独特的死刑执行制度，死缓制度最初是作为我党的一项刑事政策发端于1951年新中国成立之初的镇压反革命运动的高潮中，适用对象是没有血债、民愤不大和损害国家利益未达到最严重程度，而又罪该处死的反革命分子。后来在党中央总结实施死缓政策成功经验的基础上，死缓作为一项刑罚制度被正式规定在国家法令中，开始适用于罪该处死，但有悔改表现的严重的贪污、盗窃犯罪分子，并最终被1979年刑法典和1997年刑法典所确认并发展。  http://
　　从最初的一项政策到被写进基本法律，死缓制度的良性功能得到了充分的肯定。因而，长期以来，死缓制度都被视为我国贯彻“少杀慎杀”政策的重要举措。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在：（1）死缓是我们党和国家的“少杀慎杀”政策的体现，是限制死刑执行的有力措施。它严格地控制了被执行死刑的人数，使因犯罪被处死的人数减少到最低程度。（2）死缓有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，是贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度。（3）死缓鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力，有益社会的新人。（4）死缓符合世界限制适用死刑的趋势， 表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。[1]  http://
　　尽管如此，深入到刑法学和刑罚学理论的实质，我们便会发现，死缓制度本身在法理逻辑方面的矛盾则清晰地凸显出来，死缓制度本质属性仍需明晰地确认。  http://

　　死缓与死刑的法理关系  http://
　　死刑，又称生命刑，是指刑法规定的剥夺犯罪分子生命的刑罚，是最为严厉的一种刑罚方法，而死缓普遍被认为是死刑的一种执行制度。刑法第四十八条规定：“死刑只使用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”可以看出，死刑是上位阶概念，死缓是死刑的下位阶概念。很显然，死缓是必须依附于死刑而存在的，作为上位阶概念的死刑当然能囊括下位阶概念死缓的本质与特性。同样地，作为下位阶概念的死缓通常情况下的表现应与其上位阶概念死刑的内涵保持一致。对设置死缓其限制死刑、体现人道主义的立法宗旨是理所当然应该肯定的，但是，一个值得深思的问题是，此种设置在某种程度上使死缓完全丧失了其所依附的母刑——死刑的性质和特征。因为，死缓制度实际上成了死刑一般情况下不执行状态。[2]一方面，死缓因为其“缓而不死”的现状成了一些罪该处死的犯罪分子的救命稻草。因为，在司法实践中，被判处死刑缓期两年执行的，“2年期满以后，百分之九十九点九都得到了减刑。真正抗拒改造被执行死刑是极个别的。”[3] 从理论上讲，一个被判处死缓的罪犯，通过减刑、假释等程序，最低只需服刑满12年，就可能出狱。这还不排除个别罪犯，通过不正当的手段，服刑不满12年就能出狱的现象。绰号叫“虎豹”的大连黑社会老大邹显卫被判死缓后，通过各种手段弄了个保外就医，最后又造成血案的教训是不容忘记的；另一方面，在司法实践中，这一制度严重地被畸形运用，事实上被作为死刑和无期徒刑之间的又一种刑罚方法来适用，对于审理一些罪该处死又存有疑点案件的法官的挡箭牌，给自己留有后路可退。辽宁营口水泥厂职工李化伟，曾因故意杀人罪被判处死缓。李被指控杀害身怀六甲的妻子，手段残忍，情节恶劣，社会影响很大。之所以要缓，据判决法院的主管副院长说：“这个案子还有‘翘脚’的地方”，即指还有未查清或未落实的问题。云南昆明市戒毒所警员杜培武，也曾因故意杀人罪被判处死缓。被害者系当地公安人员，一为副局长，一为女警员，案件震惊全省。此种杀人凶手，之所以被“缓”，据报道，是因为终审法院认为此案扑朔迷离，疑点难释。[4] 死刑和死缓本身规定的不衔接很大程度上造成有悖法律公正现象的产生，因此，从立法上梳清死缓的实质就显得十分必要。  http://
　　另外，通过对刑法总则“刑罚”一章进行体系分析，可以看出，正因为死缓制度被规定于刑法总则“刑罚”一章中，死缓才显得名不副实。按照体系解释法律的方法理论来讲，法律是由许多概念、原则、制度所构成的，但这许多概念、原则、制度绝不是任意的、杂乱无章的堆砌，而是依一定的逻辑关系构成的完整体系，各个法律条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间，均有某种逻辑关系存在。法律内部的编、章、节、条、项也都存有一定的逻辑关系。这种逻辑关系就是我们解释法律条文的根据。因此，我们在分析、解释某个法律条文时，不能不考虑该条文在法律上的位置及其与前后相关条文之间的逻辑关系。[5]通过刑法总则第三章第一节的规定可以明确知道，死缓并不是独立的刑种。而刑法总则“刑罚”一章共有8节，死缓被规定于第五节“死刑”中，其前四节后三节都是有关刑罚种类规定的，而死缓又不是刑种的一类，它仅仅是死刑的一种执行制度，这又是理论界早已达成的共识。可见，刑法第四十八条对死缓的规定在某种层面上讲，实际上造成了死缓制度与死刑在法理逻辑上的矛盾以及实践中死缓制度的名与实的分离，所以，我们在肯定死缓在限制死刑并最终成为废除死刑的过渡的同时，不能不怀疑这一制度设置于此的合理性。  http://
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　　死缓是一种缓刑  http://
　　死缓是不是一种缓刑？这个问题，从20世纪50年代死缓制度创立开始，理论界的争论一直都很激烈。在讨论这个问题前，让我们来看一下究竟什么是缓刑。  http://
　　一般认为，缓刑渊源于英国十四、五世纪普通法中的“恩赐牧师”和“具结保释”制度。“恩赐牧师”是指中世纪教会法庭对犯罪的牧师、神职人员在某种情况下给予免予受审和惩罚的恩遇。“具结保释”则指为了不致被告在审判前受过长时间的羁押，由被告人或第三人作出随时到庭受审的保证而予以释放。上述两种制度虽然与现代意义的环行制度仍有本质上的差别，但因为他们毕竟包含了与缓刑制度相类似的因素，因而被认为是缓刑的前身。现代缓刑制度的诞生要归功于被誉为“现代缓刑之父”的美国人约翰??奥古斯塔的缓刑实践。1841年，为救助一名酗酒犯，在法院的同意下，奥古斯塔得以为这名酗酒犯保释，并帮助他在狱外改过自新并取得成功。此后，他持续了18年这种工作，收到了令人信服的功效，并最终导致了1870年最先被适用的现代意义的缓刑制度——波士顿《缓刑法》的诞生，当时该法规定只适用于少年犯罪。1878年，美国马萨诸塞州颁布了《保护观察法》，把缓刑制度的适用对象由少年犯扩大到一般罪犯。1889年在布鲁塞尔国际刑法学会议上，正式通过决议，将缓刑作为适用于一切犯罪的刑罚制度予以推广。时至今日，缓刑已成为世界性的刑罚制度。  http://
　　由于各国缓刑措施产生的时代背景和本国政治、经济、文化等状况的不同，各国缓刑的历史沿革都有其特定的内容和特点，因而缓刑制度有两类，即暂缓宣告制和暂缓执行制。暂缓宣告制指对于特定的犯罪人判处有罪，但暂缓宣告，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再作有罪宣告；但如果在上述期间内，犯罪人有犯他罪或违反缓刑宣告条件时，前后各罪一并宣告执行。暂缓执行制则指对于特定犯罪人，作有罪宣告，但暂缓执行所判刑罚，经过一定期间的保护管束考验，如果没有发生取消缓刑的特定事由，则不再执行原判刑罚；但如果在该期间内重新犯罪或违反缓刑执行条件时，则根据具体情况撤消缓刑执行刑罚或与前罪并罚。  http://
　　我们通常所说的缓刑指的就是暂缓执行之缓刑，即对于被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行。这是缓刑最本质的特性，也是本文立论的关于缓刑概念的基点所在。  http://
　　现在，让我们回到关于死缓是不是一种缓刑的争论上来。以高铭暄教授为代表的一种观点认为，死缓不是一种缓刑。论者主要从死缓与缓刑两者的不同之处进行论证：（1）适用的对象不同；（2）考验场所不同；（3）考验的期限不同；（4）法律的后果不同；（5）执行原判刑罚的条件不同；（6）两者要解决的问题不同；（7）判处机关不同；（8）附加刑适用不同。[6]基于上述死缓与缓刑的各种区别，他们认为死缓与缓刑在性质上是截然不同的。
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