2018论缓刑的适用条件(1)

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　　　　内容提要：本文在对各国缓刑适用条件进行比较的基础上，着重论述了我国缓刑适用的前提条件、实质条件和限制条件。文章指出，判断“确实不致再危害社会”的客观标准是犯罪情节，主观标准是悔罪表现。最后，作者对缓刑适用与禁止重复评价、数罪以及缓刑期内又犯罪之间的关系发表了自己的不同看法。  http://
　　关键词：缓刑 适用 条件  http://
　　缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。作为一种刑罚执行思想，缓刑应该说是与主张目的刑、教育刑的刑法新派学者的观点相一致。缓刑最早产生于英国，由该国法官希尔（Hill）首创，但作为一种刑罚执行制度，它是起源于1870年美国波士顿的缓刑法。① 正确缓刑适用，具有重要的意义，可以促进犯罪分子的教育改造工作，实现刑罚目的；可以使“少捕”的刑事政策得到贯彻执行，实现刑罚的社会化；可以促进社会治安综合治理，维护社会安定。但如果适用不当，则会势得其反。因此科学地把握缓刑的适用条件，充分发挥缓刑的积极作用，就显得尤为必要。  http://
　　一、缓刑适用条件的比较概述  http://
　　缓刑现已为世界各国刑事立法广泛采用。缓刑的立法模式主要有三种：刑罚暂缓宣告制（广义缓刑、宣告犹豫）、刑罚暂缓执行制（狭义缓刑、执行犹豫）和综合缓刑制。② 无论采用何种缓刑立法模式，各国刑法一般都对缓刑的适用条件作出了规定。  http://
　　首先，从适用对象来看，各国刑法对可判缓刑的刑期都有所限制，一般都适用于处刑较轻的罪犯。俄罗斯刑法典第73条规定对被判处劳动改造、限制军职、限制军纪营管束或剥夺自由，不服刑亦可能得到改造的被判刑人，法院可以判处缓刑。③ 德国刑法典第56条规定：缓刑适用于被判处1 年以下自由刑者或者被判处两年以下自由刑的具有特别情况的犯罪人。④ 巴西刑法规定，对于被判处3年以下自由刑或拘役者，可以适用缓刑， 但缓刑不适用于附加刑。此外，法国刑法典第132—30条、第132—41条，⑤ 韩国刑法典第59条、第62条对此也作出了规定。我国刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以适用缓刑，但缓刑不适用于附加刑，即附加刑仍须执行。  http://
　　其次，从罪犯主观方面来看，各国刑法一般都对适用缓刑的罪犯主观方面的条件作出了规定。德国刑法典第56条规定：“法院认为所判处的刑罚已起警戒作用，且不执行刑罚也不致再犯罪，可宣告缓刑交付考验。法院在宣告缓刑时，应特别考虑受审判人的人格、履历、犯罪情节、事后态度、生活状况以及缓刑对他的影响。”俄罗斯刑法典第73条规定：“在判处缓刑时，法院应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度、犯罪人的身份，其中包括减轻情节和加重情节。”我国刑法又规定适用战时缓刑的罪犯主观条件是在战争状态下“没有现实危险。”  http://

　　最后， 就前科而言，各国刑法一般都规定缓刑仅适用于初犯，对累犯则不予适用。其理由是累犯主观恶性较大，适用缓刑不利于其教育改造，不管他们被处罚的轻重，都不适用缓刑。法国刑法典第132 —30条规定，对于犯罪行为前5 年内因普通法之重罪或轻罪判处徒刑或监禁刑的自然人、或者对于判处数额超过40万法郎罚金的法人，不适用缓刑。此外，瑞典刑法也有类似的规定。我国刑法第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”  http://
　　由此可见，在缓刑的适用条件方面，各国刑法一般都把缓刑仅限于初犯，而不适用于累犯，且仅对轻刑（如3—5年以下自由刑）予以适用。 但就目前的发展趋势来看，许多国家存在着对缓刑的刑期限制趋严、对前科条件放宽的倾向，但对适用缓刑的罪犯主观条件上的限制却不够具体、明确，后两者之倾向已导致实践中缓刑的适用率愈来愈高，背离了缓刑教育功能的实质。  http://

　　二、我国缓刑的适用条件  http://
　　我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”据此可知我国刑法中缓刑的适用必须同时具备以下三个条件：  http://
　　（一）适用的对象必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。这可以说是缓刑适用的前提条件，不具备这一条件，缓刑的适用于就会无从谈起。对此应明确两点：  http://
　　1.必须是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子才可以考虑适用缓刑。其他主刑，如超过3年的有期徒刑、无期徒刑、死刑都不能适用缓刑，因为处这些刑罚的犯罪分子所犯的罪行都是严重犯罪；被判处管制的犯罪分子，由于不被关押，放在社会上一样可以对其进行考察，没有必要适用缓刑；对于附加刑，不管是独立适用，还是附加适用，都不适用缓刑。  http://

　　2.拘役、3年以下有期徒刑是指宣告刑，而不是法定刑。其一，我国刑法规定的法定刑幅度比较大。绝大多数犯罪都挂有多个刑种或跨有较长刑期，如果依法定刑为准，就会使缓刑的适用范围大大减少，不利于缓刑的积极作用的发挥。其二， 依宣告刑为标准，更能体现缓刑的要求，实现缓刑的积极作用。宣告刑较法定刑而言，更能体现具体犯罪的个性差异，因为宣告刑是法官在综合考虑被告人的犯罪的客观危害及人身危险性的基础上而得出来的。缓刑适用的依据是在考虑犯罪客观危害的同时，更加注重犯罪人主观恶性的大小。如果犯罪人主观恶性较大，再犯的危险性很强，法官就会在法定刑幅度内处较重的刑罚，反之，就会处较轻的刑罚。可见，法定刑更能反应缓刑的适用条件——犯罪人的人身危险性。  http://
　　（二）适用的标准必须是根据“犯罪情节”、“悔罪表现”，犯罪分子“确实不致再危害社会”。这可以说是缓刑适用的实质条件。某一犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但并不一定必然会引起缓刑的适用。只有当他具备适用缓刑的实质条件时，才会被适用缓刑。如何理解“确实不致再危害社会”？根据刑法规定，只有从犯罪情节、悔罪表现这两个方面来把握。  http://
　　1.犯罪情节是“确实不致再危害社会”的客观标准。  http://
　　犯罪情节，通俗地讲，就是关于犯罪的各种事实情况。从逻辑上讲，它包括定罪情节与量刑情节。无论是定罪情节还是量刑情节，都是判断犯罪的客观危害性的重要参考依据。定罪情节就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、构成何种犯罪形态的各种事实情况。⑥ 定罪情节都是法定情节，从广义上说，犯罪构成就是对定罪情节的具体细化。不过通常意义上的定罪情节是狭义的，仅仅是指构成情节犯中的“情节”、情节加重犯中的“情节”和情节减轻犯中的“情节”。量刑情节，是指在行为已构成犯罪的情况下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的各种事实情况。量刑情节有法定的量刑情节和酌定的量刑情节。  http://
　　作为判断行为人是否“确实不致再危害社会”从而决定缓刑适用的犯罪情节，笔者认为，应以直接反应犯罪行为客观危害情况的各种事实情况为准，不宜包括犯罪成立后，行为人的各种表现。换言之，这里的犯罪情节应是侧重于实施犯罪行为时及其以前行为人的各种主、客观事实情况，包括犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象、犯罪手段、犯罪目的、犯罪动机、犯罪危害、犯罪数额等等。这里的犯罪情节，不管其内容是表现主观方面的问题还是反应客观方面的问题，都是客观存在事实情况，是已被固定下来的，易于把握的客观情况。此时的犯罪情节，可以说是判断“确实不致再危害社会”的客观标准。  http://
　　关于犯罪情节，还应着重考察以下两点：（1）考察案件的社会影响。任何一个犯罪都会给社会造成一定的影响，如果社会影响不大，就可以考虑适用缓刑。反之，如果案发后，社会影响和公众议论较大，民怨甚多，则要慎思慎用。这里应注意防止对犯罪后果产生片面认识，造成缓刑适用不当。犯罪后果，是指犯罪行为对刑法所保护的合法权益所造成的具体侵害事实。它既包括犯罪行为对侵害对象所造成的直接损失、损害，也包括这一行为本身所带来的社会效果、政治影响等。如果在适用缓刑时，片面认识犯罪后果，强调前者而忽视后者，势必会带来不良的社会效果。如贪污、受贿是全国人民深恶捕绝的腐败现象，在全国深入开展的反腐败斗争中，对贪污、受贿等严重腐败分子必须从严惩处，否则，就体现不了党中央反腐败的决心，就不能取信于民。如果对这类犯罪分子过多适用缓刑，其本身就已产生了相当恶劣的社会影响，就是对社会的再危害。因此，当前对贪污、贿赂犯罪必须慎重适用缓刑。（2）考虑一般预防的效果。刑罚的主要目的是通过特殊预防达到一般预防，从而预防和减少犯罪。对于有些犯罪，如果实刑能“判一儆百”，缓刑却“判一纵百”，那么，即使缓刑对某一具体案件的被告人是可行的，但社会一般预防的效果不佳，这时，就要全面衡量，不应就案办案。  http://

　　2.悔罪表现是“确实不致再危害社会”的主观标准。  http://
　　对犯罪分子适用缓刑时，还要注意犯罪分子的悔罪表现。罪犯的认罪及悔罪表现，反映了被告人归案后的主观恶性程度及认罪态度，在审判实践中应注意两个问题：  http://

　　首先，认罪与悔罪的关系。被告人只有把自己所犯的罪行如实供述才是悔罪的前提，悔罪应建立在认罪的基础上。对于有些被告人，在铁证面前对全部犯罪事实供认不讳，甚至检举他人犯罪，但对自己非法侵占的财物，却不予退赃，总想在经济上占便宜，就不能因其全部交待犯罪就简单地推定为有悔罪表现。  http://

　　其次，真悔罪与假悔罪的关系。被告人是否真诚悔罪必须综合考察。被告人只有在全部交待犯罪事实的基础上认罪，主动采取措施减少、弥补或者挽回其所犯罪行所造成的损失，并在内心深处深刻认识所犯的罪行，有真诚的自我谴责、反省等才算是悔罪的表现，在审判实践中应注意辨别以下几类情节：第一关于自首、坦白。被告人投案自首的有四种情节：一是无人知晓的情况，慑于法律的威力自我醒悟而主动投案自首，这种情形的自首是最理想的；二是风吹草动或是在有关部门追查情况下投案自首；三是得知同案犯被采取强制措施后投案自首；四是畏罪潜逃后走投无路，迫于无奈投案自首。前两种情况从认罪和悔罪程度上要大于后两种，可以作为适用缓刑的条件考虑，后两种情况要结合其他缓刑条件慎重考察并严格把握。对那种以“自首”来规避法律的行为不能视为主观恶性小或有悔改表现，因而不能适用缓刑。第二关于交待罪行。被告人归案后，可以是主动全部交待问题，接受审判；也可以是抱着侥幸、试探的心理，避重就轻，“挤牙膏”式的交待，暴露多少说多少，或者在证据面前被迫交待。前者一般可视为认罪悔罪态度好，而后者则不应认定是认罪、悔罪。第三关于退赃。犯罪分子若在犯罪中有违法所得的，归案后对赃款、赃物的心态直接或间接地会反映被告人的认罪悔罪态度。然而不能简单地认为只要被告人退赃就具有好的认罪悔罪态度，应加以慎重的审查。通常情况下，退赃有四类：一是主动、积极地全部退赃；二是由亲属代为退赃；三是消极观望，探听虚实；四是拒不退赃。第一种情况应属认罪，悔罪，第二种情况要具体分析后再得出结论，而后两种情况即使认定和退赃，也不宜认定有悔罪。  http://