2018关于中国古代刑事审判传统(1)

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　　「内容提要」本文主要讨论中国古代刑事审判传统的成因与特征。本文认为，与“刑起于兵”一样，中国古代刑事审判传统也与部落战争有着密切的关联，它还与“皇室国家”或者“家国不分”这一独特政治体制有关。中国古代刑事审判的特点主要表现为“集权”与“非专业化”。  http://
　　「关键词」中国古代/刑事审判传统/集权/非专业化  http://

　　中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。那末，司法审判的情形如何呢？学者认为，中国古代的司法文化，也是以刑事审判为基础的司法文化。但问题是：为什么形成了这样一种司法审判模式呢？就我所见，这个问题尚未得到应有的检讨。据此，本稿尝试作一解释。  http://
　　一、中国古代刑事审判传统的成因  http://
　　通说认为，法律与社会规范（譬如道德和习俗之类）的“区别”的一个显著特征，就是具有强制力和惩罚性。当然，这种看法也许并非那末“天经地义”和“不可质疑”。（注：事实上，在人文科学和社会科学中，几乎没有什么“天经地义”和“不可质疑”的终极真理。一切可能都是片面性的，暂时性的，解释性的意见。关于这个问题，刘星教授曾经作过比较清晰的疏理。参见以下两书：刘星：《法律是什么？》，广东旅游出版社1997年版；刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。有人指出：在早期法律体系中，根本没有刑罚；而且，所有法律都是“指导性的”而非“命令性的”规范.[德]汉那？阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》，吉林人民出版社2002年版，第428页。）不过，总体而言，这一关于“法律特征”的解说依然不无道理。可是，假如我们追问：这种强制力和惩罚性究竟从何而来？如果按照马克思和恩格斯的国家理论与法律学说，那么，答案似乎非常简单，来自国家权力。这是因为，法律乃是国家意志的体现，（注：在马克思和恩格斯的各类著述中，涉及“法律就是国家意志”的议论很多。有关的评论，参见李光灿、吕史伦主编：《马克思恩格斯法律思想史》，法律出版社1991年版，第228-234页。）故而，法律的强制力和惩罚性，也就理所当然源于作为“公共权力”代表的国家意志。当然，也许有人会说，这仅仅是一个“神话”。对此评论，我们暂且不予检讨。但是，如果我们再进一步追问：作为国家意志体现的法律的强制力和惩罚性，又是通过什么途径最终得以实现的呢？一个简单明了的回答，就是司法审判活动。（注：蔡枢衡先生曾经这样写道：“从历史上看实际是先有裁判，然后才有裁判规定标准的刑法，最后才有为正确适用刑法服务的司法制度。”蔡枢衡：《历史上定罪和处刑的分工》，《法学研究》1980年第4期。在我看来，所谓强制力和惩罚性，只有通过裁判才能落实下来。譬如，在日常生活中，人们经过反复交往渐次形成一个共识或者惯习：欠债必须换钱。在这种情况下，如果债务人拒不还钱，那末债权人可能就会诉诸第三人，要求作出裁判。至于采取哪种形式，我们暂且不管。第三人的裁判结果，就是要求债务人还钱；否则的话，不是采取强制措施，就是予以惩罚.这样一来，“规范+惩罚”就构成了法律。滋贺秀三教授在谈到欧洲“法”的内涵时指出：通过诉讼而达到的结果——各个当事人得到什么或者对于什么负责，亦即被认为是恰当的那些结果，就是欧洲所谓“法”这种东西原初的意义。在欧洲，有Rechtsspruch、Jurísdiction等以“法的表述”为原义的几个语词。这里的“法”，就是在特定诉讼案件中得到的“正义结果”的意思。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，载王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第6-7页。其实，中国古体的“”字，又何尝不是如此呢？）事实上，即使从“前国家”与“超国家”的视野来考察，能够称得上法律的行为规范，同样与司法审判活动密切关联。（注：在我看来，虽然法律未必一定与国家勾连。现代民族学和人类学的研究资料显示，史前社会或者部落社会也有“法律”这种东西。国外的研究，参见[英]马林诺夫斯基：《初民的法律与秩序》，许章润译，《南京大学法律评论》1997年秋季号—1998年春季号；[美]霍贝尔：《初民的法律——法的动态比较研究》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。中国学者的研究，参见夏之乾：《神判》，上海三联书店1990年版；另外，亦见张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版。该书讨论的范围比较复杂，包括氏族社会、奴隶社会，以及与汉族中央政权法律之间的关系，等等。再者，近来学界关于“国家法”与“民间法”或“习惯法”的讨论，也意味着法律并非必然与国家密不可分。参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。在“超国家”的意义上，欧洲法院和国际法院之类的国际组织，可以作为例子。总之，真正具有约束力和强制力的行为规范，应该与司法审判勾连起来考虑。）在我看来，假如我们完全脱离司法审判活动而探究法律之特性与价值，恐怕难以取得具有实质意义的认识。倘若我们试图深入把握中国古代法律文化的特质，那末，从司法审判这个特定“场域”来考察，乃是必不可少的课题。即以包公故事而言，其实也是关于司法审判的故事，所谓“公案”两字，说的就是这个意思。（注：有关“公案”两字的解释，参见本稿第二章的讨论。）  http://
　　如果说中国古代的法律文化一如前引滋贺秀三教授所谓，乃是以刑法与官僚机构的组织法和行政执行法以及附属的刑罚为特征；（注：参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页。）那末，我们也可以说，中国古代的司法制度同样是以刑事审判为特征，或者说，刑事审判构成中国古代司法制度的基干。当然，这并不是说，中国古代没有民事审判；（注：根据黄宗智教授的统计：“虽然按照官方的表达，‘户律’一章大都谈的是细事，但它却占了一七四~年清律四百三十六条律文中的八十二条，占了一九~~年左右薛允升所编律的一千九百零七例中的三百例。这些律和例构成了我称之为清代民法的主体。”[日]滋贺秀三：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第6页。又说：“档案资料显示，民事案件事实上占了州县法庭承办案件的三分之一。”第11页。也有学者根据第一历史档案馆所藏顺天府宝坻县刑房“自理”案件的目录统计：诉讼案件共4269件，其中，民事诉讼案件2946件，占了总数的69%.另外，根据宝坻县刑房《词讼簿》所载各类案件的统计：自咸丰三十一年到光绪五年，民事案件共58件，刑事和其他案件共55件，共计113个案件；其中，民事案件约占总数的51%以上。曹培：《清代州县民事诉讼初探》，《中国法学》1984年第2期。当然，我们可以不必完全同意黄宗智对于中国古代民法的理解。然而，在审判实践中，民事案件居有非常重要的地位。也有学者已经写出这一方面的专著，讨论中国古代的民事审判。参见张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版。即使主张中国古代法律“没有自己的私法体系”（[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第2页），而只是刑事法和官僚机构组织法的滋贺秀三先生，事实上也不全然排斥官府对于民事案件的解决；不过，滋贺秀三教授非常谨慎地使用“民事听讼”这个概念。他的主要依据有二：一是知州知县处理民事纠纷，几乎完全不受法律的拘束；二是知州知县处理这些案件的依据，乃是“情理”这种“常识性的正义衡平感觉”的东西。参见[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第13页。滋贺教授称为“教谕式的调解”（didacticconciliation）。参见[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》，[日]滋贺秀三：《明清时期的民事审判与民间调解》，第21页。）而仅仅是说，立足于国家“律例”的视角来考察，刑事审判乃是整个司法制度的基本架构，相对而言，民事审却判处于从属的地位。在我看来，区分刑事审判与民事审判的基础，在于刑法与民法。譬如，基于民法上的“意思自治”原则，在民事诉讼上，采取“当事人进行主义”原则。在中国古代，就像前面已经分析过的那样，在政治结构与社会结构上，由于“国”与“家”并无明确的界线；在思想观念上，由于“公”与“私”也无清晰的界线；（注：譬如，对于“化家为国”与“以国为家”的皇帝来说，“国”既是“公”又是“私”；而“家”也有即“私”亦“公”的特质。这恐怕是马克斯？韦伯所谓“家产制”国家的一个根本特征。然而另一方面，在思想史或者观念史上，在“公”与“私”之间却有二元对立的结构特征。关于中国传统“公”与“私”的思想史或者观念史解说，参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》，汪婉译，《国外社会科学》1998年第1期。）因此，作为社会事实与思想观念之表达的法律，同样缺乏西方那种刑法（公法）与民法的划分。不过，仔细考究中国古代司法制度的具体安排，我们还是可以发现，刑事审判与民事审判并非完全等同，毫无区别；换句话说，它们之间的“差异”确实存在。根据《周礼？秋官？司寇》有关“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之；以两剂禁民狱，入钧金三日，乃致于朝，然后听之”的记载，以及汉代郑玄“讼，谓以财货相告者；狱，谓相告以罪名者”（注：参见《十三经注疏？附校勘记》上册，中华书局1980年影印版，第870页。）的注释，现代学者认为：至少西周时期，民事诉讼与刑事诉讼即已有所区分，这是一个勿庸置疑的事实。（注：具体的讨论，参见徐朝阳：《中国诉讼法溯源》，台湾商务印书馆1973年版，第13-15页。这是一个比较流行的看法。譬如，陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年影印版，第237-238页；胡留元、冯卓慧：《西周法制史》，陕西人民出版社1988年版，第269页；蒲坚主编：《中国法制通史？第一卷？夏商周》，法律出版社1999年版，第334-335页；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》，第1页；不少教科书也大抵如此.）到了后世，这类“财货相告”的案件，约略等于婚姻、田土、钱债方面的案件，也是所谓州县“自理”案件；就我所知，现代学者检讨中国古代的民事审判，大抵也不超出这一范围。  http://
需指出的是，这种刑事审判与民事审判之间的划界，乃是西方法律知识“系谱”参照下的说法，至于此说法与中国古人的法律知识传统是否切合，或许不无疑问；（注：范忠信教授在讨论“私法在明清律典中的地位”时指出：“因为中国古代没有划分部门法的观念，也没有区分民事违法和刑事犯罪的观念，甚至也没有区分民事司法和刑事司法的观念。因此，国家在制定律典时，根本就没有只是制定刑法典的意思。”范忠信：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第377页。在我看来，范忠信教授的这一见解，实际上蕴涵着一种颠覆性的能量。换句话说，他是在用具体的法律事实去“解构”既有的中国法律史的知识谱系与话语系统。就此而言，任何对于中国古代法律的现代分类，恐怕全都不得要领，都是一种偏见（不带贬意），都有曲解中国古代法律知识的危险。如此一来，所谓刑法与民法，刑事审判与民事审判这样的知识分类，或许只是为了认知的便利而已。结果，我们所能采取的基本学术姿态，只能是面对具体的事实，而无法作出具有“类型”意义的概括。）而且在一定程度上，此说法在不少学者看来，可能只有“形式主义”的认知价值。换言之，它与现代民事审判只有“形式”上的相似性，与“功能”上的可比性。毕竟，现代民事审判的根本旨趣在于保障“私权”关系，维护“权利”秩序。如果这样思考问题的话，两者之间确存有深层差异。据我看来，尽管我们不能一概否认中国古代法律也有“权利”保护的意涵，但它的根本特点还是旨在“平衡”社会秩序，故而，如何实现社会管理乃首要任务。事实上，最近黄宗智与滋贺秀三两位教授之间关于清代民事审判的争议，不仅涉及婚姻、田土、钱债纠纷究竟是根据法律抑或按照“情理”进行裁决的问题，（注：黄宗智教授认为，清代州县衙门的民事案件，绝大多数，亦即在221例案件中，有170例案件出自《大清律例》的有关规定；换句话说，在所有案件中，有87%都是明确根据法律作出的判决。参见黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，第78页。张晋藩先生也认为：“从现存司法档案中，可以看出依律例断案是最基本的形式。”具体而言，就是“有律例者依律例，无律例者依礼、俗。”参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，第207页，第206页.）而且涉及民事审判背后的价值取向这个深层问题。（注：滋贺教授认为，中西两种诉讼类型之间的区别的根本原因，就是诉讼“理念”不同；换句话说，中国古代法律没有“法=权利（Recht）”的观念。参见[日]滋贺秀三：《中国法文化的考察》，《明清时期民事审判与民间调解》，第16页。这是一个非常深刻的概括，也是极有富有启发性的意见。关于中国古人的诉讼行为没有“权利”的表述，亦见滋贺秀三的高足寺田浩明教授的研究。[日]寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》，《中外法学》1999年第2期，以及[日]寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，《明清时期的民事审判与民间契约》，第215页。于此不同的是，一方面，黄宗智教授认为，在中国的整个政治话语传统中，都找不到国家权威和个人权利。还说“清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的、独立于统治者行政和刑罚之外的产权观念。”黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的实践与表达》，第7-8页，第16页。另一方面，他又认为，民事自由并非构成民法之必要条件，而且，清代法律确有保护产权的实质。第8页，第16页。这里，黄宗智强调的是中国古人关于“权利”问题在“表达与实践”上的背离。与此同时，也透显出了中西“权利”观念存在的深刻差异。在我看来，中国古代的民众把民事纠纷闹到官府，肯定包含某种“权利”的诉求。只是，官府为了防止他们因“争权夺利”而造成社会的“扰乱”局面，不得已而采取“息事宁人”的解决办法，而非一如西方那样，视人民“争权夺利”为正当而已。故而，对于官府来说，正面的“定分”最终落实到消极的“止争”上面。这一司法实践背后的意识形态，就是“德治”的道德理想主义信念，诸如“息讼”乃至“无讼”之类的理想期许。也许，这是清代民事审判广泛使用“情理”作为裁判根据的一个原因吧。这是因为，用具有共识意义的“情理”来裁决纠纷，更有利于维护乡土社会的“熟人”关系。或许，这是寺田浩明先生所谓“全部个体共存”的中国古代最终抑制“权利”顺利发展的原因吧.自然，寺田教授认为：把诉讼理解为当事人主张“权利”的正当性，并且依靠公共权力实现自己的“权利”主张，乃是理解清代民事诉讼的“谬误”的开始。他认为，中国古人提起诉讼是因为对方“欺人太甚”的缘故，或曰民间出现争讼乃是“恶行”的结果，而非提出“权利”的主张。这种意见尽管很有道理，但是，也未免过于绝对。在我看来，他的这种看法仍有“权利本质主义”的味道。试问：当原被两造各自主张某一财物是“我的”时，一定就是“欺人太甚”或者“恶行”的意思吗？反之，即以现代西方诉讼而言，某人把纠纷诉诸法院，难道丝毫没有觉得对方“欺人太甚”或者“恶行”的意思，而全然出于一套堂皇的法理话语中的“权利”言述？或许，所谓“欺人太甚”只是一种提起诉讼的“激愤”情绪；其实，一旦进入诉讼场域，原被两造所要争论的，最终所要解决的，恐怕还是“权利”以及其中蕴涵的“利益”问题吧？我觉得，他们所争的乃是一个“分”字。由于自己应得的“分”受到他人无谓的侵犯，才会产生“欺人太甚”或者“恶行”的感觉。另外，寺田教授也承认：就土地所有秩序而言，清代已经朝着“权利”化的方向走得相当远了，如果不是国家权力无端干预的话，到了某个时候，确有可能出现类似西方近代意义的“权利”那样的秩序结构。参见前揭寺田浩明：《清代民事审判与西欧近代型的法秩序》。就此而言，寺田教授的解释有点“自我解构”的味道。如果说土地所有秩序中已有“权利”的内涵，那么，因为这一“权利”纠纷而诉诸官府，难道仅仅是因为“恶行”或“欺人太甚”吗？尽管我们不能全然否定争讼包含“恶行”或者“欺人太甚”的内容，但是，我们毕竟不能“板上钉钉”地断定，所有的民间争讼都是“恶行”或者“欺人太甚”的缘故。顺便指出，中国古人究竟有无“权利”意识，中国古代法律究竟是否具有保护“权利”的内涵，也是一个颇有争议的问题。不少学者认为没有这样的观念。参见徐忠明：《辨异与解释：中国传统法律文化的类型研究及其局限》，《思考与批评》，第66-68页。也有学者认为“分”就是权利和义务。参见叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1994年版，第13页。关于中文“权利”两字的考证，参见李贵连：《话说“权利”》，《北大法律评论》，第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第115-129页。李贵连教授指出：“古代‘权利’虽然没有近代‘权利’的含意。但是模糊地表述近代‘权利’，特别是‘所有权’含意的字还是有的，这个字就是‘分’。……这种‘分’显然包含近代的‘权利’意蕴。恐怕正是这个原因，本文后面要说的《公法便览》解释‘权利’时，才毫不豫地使用这个‘分’。”再者，《慎子？逸文》和《商君书？定分》两书关于“兔子故事”的隐语，也是用来说明中国古人关于“分”蕴涵“权利”的绝妙例证。）归根到底，这是关乎中西两种法律知识传统之间的争议。据此，这场争论的真正意义，或许不是某些具体结论的正确与错误，而是涉及认知中西法律文化的研究姿态和方法问题。我想，这场争论还会继续进行下去……  http://
　既然如此，我也不想继续纠缠下去。现在，我们不妨回到本稿的研究主题，考察一下中国古代刑事审判的特点，以便构筑一个解读包公司法故事的历史语境。  http://
　　中国古代民事审判与刑事审判“若即若离”的制度安排，不仅起源甚早，而且直到中华帝国的解体，民事审判一直没有真正独立出来。那末，这种格局究竟又是如何形成的呢？按照梁启超先生的看法：个中原因应到中国早期的法律传统中去寻找。他说：“盖初民社会之政治，除祭祀斗争以外，最要者便是讼狱，而古代所有权制度未确立，婚姻从其习惯，故所谓民事诉讼者殆甚稀，有讼皆刑事也。对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也。”（注：梁启超：《先秦政治思想史》，江苏广陵古籍刻印社1990年版，第46页。梁启超先生分析的是先秦时期的法律与司法的情形。至于秦汉以后的情形，我觉得，这一意见依然有效；但是，并不充分。这是因为，中国古代刑事审判与国家的权力结构，官方对于“争讼”的基本态度，等等，均有密切的关系。）根据这一提示，我觉得，导致中国古代刑事审判特别“发达”的原因，约有如下两点。  http://
　　首先，它与中国古代刑法特别“发达”的战争根源相同。我们且从一个当代例子说起.贺卫方教授在《复转军人进法院》中指出，当代中国法院人事制度的一个特色，也是一个亟待解决的问题：就是复转军人进法院当法官。（注：参见贺卫方：《复转军人进法院》，原刊《南方周末》1998年1月2日，贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第237-240页。）据我看来，这个“质疑”涉及两个方面：一是司法职能的转变问题，二是法官的职业知识问题。贺卫方的这篇短文使我想到：其实，这种“复转军人”进法院当法官的现象，也算是“古已有之”的一例。前面，本稿在讨论中国古代刑法起源时曾经提及，古代法律有着“刑起于兵”的特色。既然法律如此，那末，执行法律的官员难免与军人相关。事实也是这样。至少，中国早期的法官或多或少与军官有关，或者说是军人转变身份的结果。譬如，著名的政治文集《尚书？舜典》即有“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士”的记载。可见，帝舜在外患内乱的情况下，任命皋陶作士，似乎具有内外兼理的意思。这个“士”的本义，乃是斧钺，也是军人的必备武器；后来，也就成了军人的称谓。（注：具体的研究，参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第30-36页；阎步克《“士”形义源流衍变说略》和《“士”字为斧形说补述》，《阎步克自选集》，第178-201页。亦见李笑野：《斧钺的文化释义》，《社会科学战线》1994年第5期。值得注意的是，叶舒宪教授认为：斧钺不仅是王权的象征，而且也是男性生殖器的象征，父权的象征。参见氏著《诗经的文化阐释——中国诗歌的发生研究》，湖北人民出版社1994年版，第609-632页。）换句话说，随着“和平”时期的到来，原本用于“威四夷”的杀伐武器，渐次转变功能，成为“柔中国”的法律符号，而“士”也成了法官的称谓。故而《尚书？吕刑》所谓“伯夷降典，折民惟刑”的说法，就是这一转变的概括。也就是说，原先那种赤赤露露的血腥杀伐，如今已经成为体现国家意志的合法暴力，借用孔子《论语？八佾》的讲法，就是“郁郁乎文哉”的东西。又如，《管子？法法》记有“舜之有天下也，皋陶为李。”原注：“古治狱之官，此作李官。”所谓“李”即是“理”，也就是“法官”的意思。这里，皋陶简直成了一名“首席”法官。在《周礼？秋官？司寇》中，士师、乡土、遂士、县士、方士、讶士、朝士之类，都是司法官吏。故而，郑玄释“士”为“察也，主察狱讼之事者。”（注：《十三经注疏？附校勘记》，第867页。）西周以降，司寇似乎也是法吏的称谓。（注：也有学者认为，在西周，职掌刑狱之事并非司寇的专职；根据西周金文资料显示，司寇的职掌是防治盗贼和维护治安；所谓司寇执法与刑讯之职掌，乃是春秋战国时期各国“变法”运动的产物。具体的考证，参见李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版社1997年版，第83-86页。）寇是指寇贼——外族劫掠侵犯的寇贼；而“司寇”即是防御外族寇贼的军人。这种“对敌”功能，我们从秦汉时期作为刑徒的“司寇”一词中，也可以看出它的本义之所在。（注：根据《汉旧仪》的记载：“司寇，男守备，女作如司寇。”清代沈家本释曰：“司，犹察也。……司寇，伺察寇盗也，男以备守。”氏著《历代刑法考》（一），中华书局1985年版，第298页。）战国秦汉时期的“首席”法官称作廷尉，也与军人有关。譬如《汉书？百官公卿表》注引应劭的解释：“听狱必质诸朝廷，与众共之，兵狱同制，故称廷尉。”对于这种“兵狱同制”的司法传统，国学大师章太炎先生有一深具“洞见”的概括。他说：“夫史以载籍，吏以长民，使以宣情，而原皆出于士师者，何也？曰：法吏未置以前，已先有战争矣。军容、国容，既不理析，则以将校分部其民。其遗迹存于周世者，《传》曰：”官之师旅。‘又曰：“师不陵正，旅不逼师。’是官秩之崇卑，因部曲以为号也。将校自马上得之，本无待文史册籍之纷纷者。然自黄帝既有《李法》，申明纪律，执讯丑虏，不得无刑狱事，而听辩受辞，必有待于书契。其事繁碎，非躬擐甲胄者所能兼辨，于是乎有军正、元尉，以司刑法。及军事既解，将校各归其部，而法吏独不废，名曰士师。征之《春秋》，凡言尉者，皆军官也。及秦，而国家司法之吏，亦曰廷尉。此因军尉而移之国中者也。况上古官制未备，宁得不转相推移耶？士师者，所谓刀笔吏也，其务在簿书期会。”（注：章太炎：《官制索隐》，陈平原编校：《中国现代学术经典？章太炎卷》，河北教育出版社1996年版，第529-530页。）细审章太炎先生的这一解说，可以看出以下四点：一是，不仅司法官员源于军旅的法吏，其他官员也是如此。二是，法吏的前身乃是军旅中的专职军官，似乎与一般将校尚有不同。三是，从“法律作为一种知识统治”的角度看，也是源于军旅中的法吏。四是，所谓“刑起于兵”的意涵，可能要比我们原先想像的更为复杂；它所调整的对象涉及一般的社会秩序，它所采用的手段具有“军管”的特色，从而凸现出了中国古代司法传统的暴力性格与惩罚特征。法律，真正成了“统治阶级实行专政”的暴力工具，司法审判成了实现这种“专政”的特殊仪式。这样一种国家的“治理”模式，对于中国古代“刑治”传统的形成起着至关重要的作用。总之，这种“兵狱同制”的司法传统，虽然与中国古代国家起源的独特路进（战争）有关；但是，也体现出了中国古代司法的基本宗旨——惩罚一切颠覆国家政权与社会秩序的犯罪。换句话说，如何确保“家产制国家”的政治权力与社会安宁，乃是法律之根本目的。前引梁启超先生所谓“对于破坏社会秩序者，用威力加以制裁，即法之所由起也”的论断，说的就是这个意思。可见，刑事审判受到专制帝皇的特别关注，乃是意料之中的事情。  http://
另一方面，早期中国的司法审判仪式也与军事活动有关。神话学者丁山先生指出：“古代的国家，凡有军事行动，常与社神相始终。”又说：“原始社会，社神为至尊，所以祭社常用人牺；战胜归来亦必献俘于社。”（注：丁山：《中国古代宗教与神话考》，第126页，第128页。有关军事活动与中国古代法律文化之关系的讨论，亦见杨宽：《西周史》，上海人民出版社1999年版，第693-715页。）这一说法，在《周礼？大宗伯？大祝》里即有记载：“大师宜于社，造于祖，设军社，类上帝。国将有事于四望，及军归献于社，则前祝。”对这种军事行动与司法审判仪式的关联现象，在《尚书？甘誓》中也有记录：“左不攻于左，汝不恭命。右不攻于右，汝不恭命。御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”所谓“戮于社”，即是“听狱之事”和“告听之中。”（注：《墨子？明鬼》。）丁山接着还说：“是古代习惯，不但献战俘于国社；即自己国家的士卒有在出征时犯法违命者，凯旋之日也同俘虏一样的戮之于社。社，居然成了军法审判所在。”岂止军事审判，即便其他民事纠纷，也在“社”这个场所进行审判。（注：具体的例证和分析，参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，第129页。）至于说到“戮于社”的原因，乃是出于农业社会的宗教信仰。根据学者的考证，“社”是地母，是万物之母，是生命的象征；据此，“戮于社”具有“杀头献祭”之目的。另外，地母是女性，属于阴性，就如《礼记？郊特牲》所谓“社，祭土而主阴气也。”乃是死亡的象征，从而与杀人有着深层的关联，这是一种神话思维（类比）的反映。（注：对于这一问题的分析，参见何新：《诸神的起源》，三联书店1986年版，第124-141页；叶舒宪：《诗经的文化阐释》，第437-539页；叶舒宪：《中国神话哲学》，中国社会科学出版社1992年版；徐忠明：《神话思维与中国古代法律起源若干问题释证》，《比较法研究》1994年第2期。）  http://
　　前面提及的那位“首席”法官，也是“刑神”的皋陶，（注：顺便一提，皋陶不仅是刑神，而且还是中国古代“狱神”的第一号人物。譬如《后汉书？范滂传》记有：“范滂坐系黄门北寺狱，狱吏谓曰：”凡坐系皆祭皋陶。‘滂曰：“皋陶贤者，古之直臣，知滂无罪，将理之于帝，如其有罪，祭之何益！’”参见张建智：《中国神秘的狱神庙》，上海三联书店2000年版，第5页。）根据丁山先生的考证，他的名字源于一种“鼓”——“鼛鼗”。这种具有神性色彩的“鼓”，在中国古代传说里，不但可以用来声讨罪恶之人，而且可以用来儆惕统治阶级免于罪戾。也就是说，对于“有罪过之忧者，人得鼓鼛鼗而攻之。”（注：参见丁山：《中国古代宗教与神话考》，第342页。）这使我想起《论语？先进》那句“季氏富于周公，而求也为之聚敛而附益之。子曰：”非吾徒也，小子鸣鼓而攻之可也。‘“所谓”鸣鼓攻之“，就是声讨有罪的意思。同时，鼓，也是战争场合用以”助威“的重要道具。这一起于远古时代的传统，对于后来的司法”仪式“有着非常重要的影响。对此，在讨论包公故事时再说，暂时不予详述。（注：简要的讨论，参见徐忠明：《皋陶与”法“考论》，《法学与文学之间》，第207-208页。）  http://

　　其次，它与“皇室国家”的政治体制密切相关。在讨论中国古代“刑法”起源时，本稿已经指出：中国古代政治体制具有“家国同构”的特征，亦即国家与社会处于一种延续的结构状态。即以西周的政治权力结构而言，通过“封建亲戚”的途径，在“君统”与“宗统”之间巧妙地建构起互为支持的具有宗法国家性质的政治权力结构。（注：参见[美]张光直：《美术？神话与祭祀》，郭静、陈星译，辽宁教育出版社1988年版，第1-20页。）春秋时代，宗法世袭社会渐次解体；（注：具体的讨论，参见何怀宏：《世袭社会及其解体——中国历史上的春秋时代》，三联书店1996年版。）到了战国时代，中国古代国家处于“重建”的时期。它的一个重要特色，就是建构一种具有形式合理性的“皇帝+官僚”与“中央集权+地方郡县”的政治权力系统；与此同时，对于西周时期的农村公社进行改组，把它纳入国家管理的范围。据我看来，战国时代的“商鞅变法”乃是一个著名例子。这一“变法”运动的根本旨趣，就是建构一个具有形式合理性的国家“治理”模式。这里，我们可以概括一下“商鞅变法”的要点：其一，废井田与开阡陌。从表面来看，这一改革措施似乎仅仅涉及土地（井田）制度；然而，从深层来看，这一改革措施也起着“摧毁”建立在井田制度之上的农村公社的重要作用，又是实行“什伍编制”的基础。其二，分户与什伍连坐。虽然“分户”旨在挖掘劳力，与“奖励耕战”相关；但是，也有削弱家族组织的意图。经过“分户”之后，再来编制“什伍连坐”之法，以期建立“全民监控”的组织网络，确保国家权力深入基层社会；通过这一“相互监视”（使人想起福柯“权力眼睛”的学说）的权力技术，实现国家对于社会的治理.其三，推行军功爵制。这一措施，当然与“强兵”有关；不过，更为重要的是取代原来的世卿世禄，重建“军国”社会的政治权力系统。这一制度设计的作用有二：一是提高治理效率；二是强化君权。其四，推行郡县制度。封建制度与中央集权乃是相互排斥的两种制度安排，相反，郡县制度与中央集权可以构成互为支持的权力结构。其五，统一度量衡与整齐法律令。从表面看，统一度量衡乃是一个计量单位的技术问题，似乎没有什么重要的政治意义；然而，从深层看，与国家重建和权力集中有着至为密切的关系.法律令乃是上述改革措施的制度保障，它的重要意义自不待言；值得指出的是，尽管商鞅的法律令是为了满足国家重建的需要，然而，他所采用的手段却是“刑罚”。（注：关于“商鞅变法”的研究很多，本稿主要参考以下四书：（1）栗劲：《秦简通论》，山东人民出版社1985年版；（2）郑良树：《商鞅及其学派》，上海古籍出版社1989年版；（3）郑良树：《商鞅评传》，南京大学出版社1998年版；（4）陈启天：《商鞅评传》，台湾商务印书馆1965年版。）总之，战国时期各个诸侯国家通过类似“商鞅变法”的运动，中国传统政治出现了结构性的转化，从而为其后二千余年的政治体制奠定了基本模式，前引谭嗣同“二千年来之政，秦政也”的说法，即是一个非常贴切的概括，尽管后来的“皇帝+官僚”与“中央集权+地方郡县”的政治体制仍有不少变化，但是，它的“胚胎”源于春秋战国时期的“变法”运动。（注：李零教授对于“中华帝国”的这样一套理性设计的制度，曾经作过一个赋有启发性的概括。他说：第一，以郡县体制控制广大地域，造成统一的民族国家，代替封建制和采邑制；第二，以全面法典化的社会控制广大人群，包括狭义的标准化，譬如度量衡，代替原本只适应狭小人群，后来负荷过重的礼制；第三，以科举化的文官制度作为管理阶层，包括相应的档案、统计、监察、选拔、考核和训练的制度，代替世卿世禄制度。进而认为，一是这套制度的理性设计，具有“现代化”的特点；二是从权力控制与社会组织的角度看，古与今，中与外，在许多方面可以相互打通。参见李零：《道家与中国古代的“现代化”》，陈鼓应主编：《道家文化研究》第十辑，上海古籍出版社1996年版，第74页。）   http://
　那末，这种政治体制与刑事审判又有什么内在的关系呢？汉那？阿伦特曾经指出：“权力的极端形式是所有人反对一个人，暴力的极端形式是一个人反对所有人。”（注：前揭阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第429页。）这样看来，孤家寡人的皇帝与人数众多的臣民始终处于“战争”的紧张状态，尽管中国古代的政治哲学一再标榜信奉“德治”原则。换句话说，为着确保一个人（皇帝）对于所有人（臣民）进行有效的统治，皇帝可以采取以下办法：第一，建构一种足以支撑皇权专制的意识形态和政治哲学。在中国古代，就是西周初期渐次兴起的“敬天保民”与“明德慎罚”的政治法律思想，这一思想宣称“天意”与“民意”乃是皇权的基础；反之，皇帝乃是“天降下民，作之君，作之师”的政治和道德的表率。但是，这仅仅是一种政治理想；在政治实践中，皇权每每以道德作包装，裹挟的是暴力和刑罚，所谓“外儒内法”就是这个意思。据此，德治往往成了堂皇的口号，刑罚才是实际的手段。（注：魏特夫把“治水专制主义”称为“仁慈的形式，暴虐的实质”。[美]魏特夫：《东方专制主义——对于极权力量的比较研究》，徐式谷等译，中国社会科学出版社1989年版，第134页。虽然“治水的东方专制主义”一说已经不能令人信服，而且受到很多质疑；但是，本稿所引的文字尚有一定的道理。）这就难怪标榜“独尊儒术”的汉武帝用“酷吏”来实现他的政治意图，而“酷吏”也每每以“酷”为“能”。（注：参见《史记？酷吏列传》和《汉书？酷吏传》。具体的讨论，留待下文。）第二，作为把国家当“家产”的皇帝，看护这份来之不易的“富有四海”的家产，尽管某些孤家寡人的皇帝，会像秦始皇“昼断狱，夜理书”（注：《史记？秦始皇本纪》。）那样勤政，但是，肯定无能为力；故而，皇帝必须寻找可靠的帮手，就是官僚。（注：在中国政治制度史上，皇帝出于“家天下”或者“私天下”心理的作祟，通常从亲信中挑选高级官吏；另外，由内朝向外朝的不断推移，以及把权力寄托于宦官和外戚的做法，也是一个具有普遍意义的特征。参见邢义田：《奉天承运——皇帝制度》，郑钦主编：《立国的宏规》，台湾联经出版事业公司1982年版，第56页。）检阅一部中国历史，我们可以发现，乃是一部帝皇将相史或者政治史，一部政治的资治通鉴，个中原因就在于此。虽然官僚权力得自皇帝，必须忠于皇帝；然而，官僚也有自己的利益，每每与皇权发生冲突。因此，为着有效地控制官僚，皇帝采取了各种监督措施，制定了数量宏富的法律典章，这是何以中国古代具有非常发达的官僚选拔制度、官僚管理制度、官僚监察制度的根本原因。只要我们翻检一下卷帙浩繁的《大清会典》和《大清会典事例》之类的典章，即可明白。第三，毕竟“高处不胜寒”乃是一个千真万确的事实，处于权力“金字塔”顶端的皇帝，面对“卧榻之外”时刻“觊觎”皇权的臣僚，面对“江湖之远”时刻而又准备“提三尺剑以取天下”的草莽英雄，孤孤单单的皇帝，除了略施惠政与收拾人心，就是采用恐怖与暴力。孟德斯鸠曾经指出：专制政体统治者的政治原则是恐怖。（注：参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第26页。）阿伦特也说：极权主义统治者的工具是拷打。（注：阿伦特：《权力与暴力》，贺照田主编：《学术？思想？评论》第六辑，第436页。她的完整说法是极权主义的统治者除了拷打这个工具之外，仍然需要一种权力的基础——秘密警察及其情报网。这一方面，中国古代的专制皇帝同样颇为措意。譬如，朱元璋的秘密警察（厂卫特务）和情报网络非常发达。对于这一问题的详尽讨论，参见丁易：《明代特务政治》，群众出版社1983年版。）鼓吹“东方专制主义理论”的历史学家魏特夫认为：东方专制主义的统治者相信，只有刑罚才能使整个世界秩序井然，刑罚是……主宰。（注：魏特夫：《东方专制主义》，第136页。魏特夫对此作了详细的讨论，第135-161页。）第四，从思想观念看，统一国家形成之后，“公”成为与皇帝、官府之类的统治机构有关的概念；而“私”则表示自环和奸邪，成了一个在道德上具有“贬义”的概念。（注：参见[日]沟口雄三：《中国公私概念的发展》。）这样一来，“私”也就失去了道德上的正当性与合法性。既然皇帝以自己的“私”取代天下或者国家的“公”，皇帝的“私”就是“公”；那末，任何企图危害社会秩序和政治秩序，以及皇帝期许和认可的东西，都是对于皇帝的冒犯，也是对于“公”的挑战和侵犯。据此，从抽象意义上来讲，一切法律都是公法；维护这一“公法”秩序的手段除了道德规训之外，便是刑罚；作为道德惩诫手段的笞杖，其实与刑罚并无明确的界限，只有轻重阶梯的差异。终于，刑事审判成了适用帝国法律的基本途径。  http://
　　二、中国古代刑事审判制度的特征  http://
　　中国古代司法审判制度究竟有些什么特征？这是学者非常关心的课题，也有不少研究成果问世。（注：除了各种“通史”著作和单篇论文涉及司法审判制度以外，即以我所寓目的专著（包括文集）而言，也有不少。通史性的著作有：徐朝阳：《中国诉讼法溯源》；张晋藩主编：《中国民事诉讼制度史》。断代性的著作有：王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版；杨雪峰：《明代的审判制度》，台湾黎明文化事业公司1978年版；尤韶华：《明代司法初考》，厦门大学出版社1998年版；那思陆：《清代中央司法审判制度》，文史哲出版社1992年版；陶希圣：《清代州县衙门刑事审判制度及程序》，食货出版社有限公司1972年版；那思陆：《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社1982年版；郑秦：《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版；赵晓华：《晚清讼狱制度的社会考察》，中国人民大学出版社2001年版；[日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》；BrianE.Mcknight，TheQualityofMercy：AmnestiesandTraditionalChinese　Justice，TheUniversityPressofHawaii，Honolulu，1981.）最近，北京大学法学院贺卫方教授对这一课题作了颇为精要的概括。根据他的意见，中国古典的司法审判传统具有如下特征：其一，集权而非分权；其二，知识的统治；其三，非专业化知识的统治；其四，没有对抗的司法。（注：具体的分析，参见贺卫方：《中国的司法传统及其近代化》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会？法学卷》，山东人民出版社2001年版，第176-185页。）通过仔细审读贺卫方教授的论文，我觉得，凡此四个特点，其实完全可以归为三个特点：一是集权的司法；二是非专业化知识的司法；三是没有对抗的司法。（注：在我看来，第二与第三两点所要讨论的问题，其实就是在儒家强调“君子不器”或者“道德人文知识”的理念下，进行政治统治和社会控制的一个直接后果。另一方面，毕竟传统中国是一个领土广袤，人口众多的超级帝国，仅仅依靠非常“模糊”的道德原理根本无法胜任愉快，战国时期法家（法吏）的崛起，它的根本原因就在于此；故而，需要“技术专家”予以帮衬，这是师爷和书吏得以存在的历史缘由。这种“治理”模式，正是黄仁宇先生反复提及的“以个人道德之长来补救组织和技术之短”的困境。参见黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982年版，第135页。当然，师爷和书吏的存在，也与中华帝国“精兵简政”的组织安排有关。个中原因恐怕又与“德治”思想有关，这种“德治”思想的一个准则，就是薄赋轻徭及与民休息。这样一来，由于财政“瓶颈”的约束，帝国政府无法承担必要的行政支出和官吏薪俸，组织技术只能简约；另外，为了避免扰民，地方衙门也应该相对简约。清代名幕汪辉祖说：“多一重衙门，便多一重费用，百姓何能堪此？”汪辉祖：《学治臆说》卷上“寻常讼案不宜轻率申详”。对此，黄仁宇指出：传统中国的组织制度包括法制的特色，一是长期稳定，二是价格低廉。譬如：“满清末年政府全年的收入，从来不逾白银1亿两，以中国人口计和以世界的标准计，这都是一个很小的数目。因为组织之简单、技术之肤浅，可以使一个泱泱大国以小农作基础，人数亿万，可以不雇律师，不设专业性法官，一直维持到鸦片战争。”黄仁宇：《近代中国的出路》，台湾联经出版事业公司1995年版，第72-73页。这种制度设计的隐患非常可怕，一是“治理”不上轨道，二是贪污腐败盛行。）其实，即是后面两个特点，也是无法真正敲作“两橛”；换句话说，它们也是互相关联的一个问题的两个侧面。这样的话，本稿所要讨论的就是：首先，司法的“集权”问题；其次，司法的“非专业化”问题。  http://
　　下面，顺着贺卫方教授的思路，谈谈我的浅见：  http://
　　首先，考察一下“集权”的刑事审判问题。中国早期国家的政事活动，诚如《左传？成公十三年》所谓“国之大事，在祀与戎。”所谓“祀”，就是祭祀天地鬼神的宗教活动。根据学者的考证，中国早期的君王或者身兼巫师，或者利用巫师进行政治统治；（注：张光直教授认为：天，是全部有关人事知识的汇聚之地。取得这种“交通天地”的知识，才能握有统治的知识——权力。事实上，研究古代中国的学者都认为：帝王自己就是“巫”的首领。商王即是巫师。参见张光直：《美术？神话与祭祀》，第33页。英国学者罗维也说：“也许商代国王的主要职能是作为一名宗教领袖。”张光直：《宇宙？神谕与人伦》，辽宁教育出版社1991年版，第136页。当然，商周时代的君王到底是否身兼巫师之职，也有争议。著名学者饶宗颐先生认为，“巫王”之说毫无根据。商周时期，“巫”已是一种官职；只是，由于社会的需要，还是用“巫”来维系人心。详尽的考证，参见饶宗颐：《历史家对萨满主义应重新作反思与检讨——“巫”的新认识》，刊于《中华文化的过去现在和未来》，中华书局1992年版，第396-412页。不管怎么说，在上古中国社会，君王兼行某些巫术性质的活动，在文献上还是有迹可寻的。参见陈来：《古代宗教与伦理——儒家思想的根源》，三联书店1996年版，第31-32页。）如此情形，对于君王操控“宗教文化”权力，进行政治统治，起着至关重要的作用。即使到了后世，皇权与神权已经分离；但是，皇帝从来也没有真正放弃过这一“宗教文化”权力，而是用来强化集权统治。所谓“戎”，就是两军对垒的军事战争。根据前面“斧？王？士”的考证，我们可以看出，中国早期的君王每每兼任军事首领，这一情形，对于掠夺财富，集中权力和强化权力，都有非常重要的意义。这是因为，战争不仅具有制造权力的功能，而且也有集中权力的功能，乃至维持权力的功能，从而成为皇权的基础.（注：王震中博士指出：军权既是王权的来源，也是王权的组织条件；换句话说，王权是在战争中发展与巩固起来的，其中包含着军权。王震中：《中国文明起源的比较研究》，陕西人民出版社1994年版，第369-370页。阎步克：《士大夫政治演生史稿》也说：“王权来自军事权力，王来自军事首领。”第31页。）作为“家国同构”的中国古代政治模式，君王集权的另一社会基础，就是宗法家族组织。许慎《说文解字》释“父”作“矩也，家长率教者，从又举杖。”阎步克教授认为，许慎“从又举杖”之说不确.父意为斧，部族成年男子执斧劳作及执斧征战之意。（注：阎步克：《士大夫政治演生史稿》，第33页。）据我看来，许慎的解释，乃是后起的字义。然而，从家族统治的角度来看，所谓“从又举杖”是指，家父用“杖”作惩戒工具，责罚违背家长教令与家规族法的家族成员的意思。（注：关于“父权”的研究，参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，第5-27页。）这种“爸爸式的”的权力，构成皇权统治的“伦理”基础。总之，囊括神权、军权、族权的皇权，根本无法须臾分离；（注：有关皇权“三位一体”特征的详尽研究，参见王震中：《中国文明起源的比较研究》，第350-374页。值得指出的是，第一，祭祀使世俗皇权神圣化，从而获得“形上”的合法性和正当性的依据，也意味着皇权至高无上，神圣不可侵犯；第二，战争使世俗皇权军事化，从而获得使用“暴力”的巨大能量，用来对付任何颠覆活动与犯罪活动，确保政治权力稳定与社会秩序井然；第三，宗法家族使世俗皇权伦理化和道德化，从而获得“形下”的社会基础与伦理基础，也是皇权合法性与正当性的又一依据。）换句话说，古代中国的司法审判的集权模式，乃是皇权专制的固有性格。在这个意义上，所谓“设官分职”告诉我们，各级官僚获取的是“职”，而非“权”，尽管“职”也蕴涵着“权”。从司法审判来看，也是一种“职”的区分，而非“权”的独立。但是，就官僚制度的本义而言，具有“照章办事”或者“文牍主义”的性格，从而与皇权发生冲突。不过，皇帝的人事权力又使这一“离心”倾向得到抑止与矫正。  http://
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