2018试论诉讼证据的基本属性(1)

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　　现在，证据已经是论语常用的语词之一。但是如何界定证据的概念，是一个颇有争议的问题。中外学者在这一问题上有许多不同的观点。有人认为，证据是法官确认案件事实的“原因”；有人认为，证据是举证与调查的“结果”；有人认为，证据是认定案件事实的“方法”；有人认为，证据是证明案件真实的“根据”；有人认为，证据是对案件的“反映”；有人认为，证据是认定案件事实的“资料”；有人认为，证据是证明案件真实情况的“事实”；还有人认为，证据是“事实材料”与证明手段的统一。总之是众说纷纭，莫衷一是。  http://
　　1979年7月1日实施的《刑事诉讼法》第31条明确规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。这是我国法律首次对证据一词作出的明确解释。1989年的《行政诉讼法》和1991年的《民事诉讼法》都明示或默示地沿用了这一定义。因此，在我国理论界与司法实践中，许多人将其作为界定证据概念的法律依据从而得出“证据就是证明案件真实情况的事实”这样的证据定义。  http://
　　但是严格地讲，我国诉讼法上的这种规定并不是证据的定义，也是不规范的、不科学的。  http://
　　（一）从逻辑学的角度分析  http://
　　“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这是一个全称肯定判断，即“所有S都是P”。在这个判断中，主项S是周延的，但是谓项P却是不周延的。这也就是说，所有S都是P，但是并非所有P都是S，因此这个判断中的主项和谓项是不能颠倒的。例如，我们可以说所有的“海南人”都是“人”。但是我们不能因此得出结论说所有的“人”都是“海南人”。同样道理，所有“证明案件真实情况的事实”都是“证据”。这并不等于说所有“证据”都是“证明案件真实情况的事实”。证据中也可以有不属实或者不完全属实的东西。由此可见，诉讼法上的这条规定可以理解为法律对证据采用的要求，即诉讼中使用的证据应该是能够证明案件真实情况的事实，但是司法实践中的证据未必能达到这一标准。或者说，诉讼中使用的证据应该是真实的，但是包括诉讼活动在内的现实中的证据并不一定都是真实的。  http://

　　（二）从司法实践上看  http://
　　在刑事案件，控辩双方及审判机关都可以收集和提供证据，在民事诉讼中当事人都有权利和义务举证，这些证据都可能有真有假，因此需要认真地审查评断。按照“不属实者非证据”的观点，控辩双方收集的证据显然都不称为“证据”，因为它们都存在着不属实的可能性。  http://

　　实践中，审判机关审查判断之后用做定案的证据也会有真有假，否则就不会有冤假错案了。有时，法官采信的证据被后来的事实证明为假；有时，法官决定不予采信的证据又被后来的事实证明为真。  http://
　　例如，在一起故意伤害案件中，一审法院委托法医对被害人进行人体损伤鉴定，法医鉴定后认为被害人颈部损伤出现窒息征象，其伤情构成轻伤。但法官经过对案件中各种证据的综合评断，法官认为法医鉴定结论不符合案件的真实情况，未予采信。我们能因此就认为法医鉴定结论不是证据吗﹖它是证据，只是没有被法官采信而已。事实上该案的二审法院又采信了法医鉴定结论，将其作为二审推翻原判的根据。如果是因为一审法官没有采信的被告人供述就说其不是证据，那么二审法官采信之后它怎么又变成了证据﹖同一个东西，一会儿是证据，一会儿不是证据，而且仅仅以法官是否采信为标准。这不仅否定了证据的客观存在性，而且否定了证据的统一确定性。其结果必然是证据理论上的自相矛盾与司法实践中的混乱。  http://
　　（三）从认识论上看  http://
　　辩证唯物主义认为，世界是可知的，人类是有能力认识一切客观真理的。但是这不等于说世界上的事物对每一个人来说都是可知的，即并不等于说每一个具体的人都有能力认识客观真理。  http://
　　人们对证据和案件事实的认识都属于认识的“个别实现”，都是“在完全有限地思维着的个人中实现的”，都是不能无限期无止境地进行下去的。因此就每一个具体案件来说，人们对证据和案件事实的认识都不是“绝对真理”，都只能是“相对真理”。或者说，人们对每一个具体案件和具体证据的认识都不是百分之百地“属实”，而是在不同程度上的“属实”，即是“拟制事实”。  http://
　　由于证据是科学认定案件事实的基础，是对过去发生的案件事实的再现的工具，因此正确界定证据的涵义对于立法和执法活动来说，具有特别重要的意义。按照哲学中认识论的有关规律，基于证据的功能，笔者认为，证据就是在诉讼活动中，诉讼主体围绕其证明责任内容而提出的证明自己主张的材料。  http://
　　根据上述证据的涵义，我们可以看出证据就是证明的根据。它与我国诉讼法中规定的证据的涵义之间的区别在于它把“事实”改为“根据”。由此可见，本文定义的证据具有以下属性或基本特征。  http://
　　一、宣称真实性  http://
　　这里所称的“宣称真实性”是指提出证据方在提出证据时是肯定其真实性、客观性的，也就是说提出者是认为其具有真实性才提出来来证明本方主张的。如果提出者认为这个证据是不真实的，那么这个证据便不会也不能被提出来。但这个证据的真实性是否客观存在，是要经质证、审查判断后才能得出。也就是说提出者提出的这个证据虽然认为其有真实性，但实际上其内容的真实性或许是不存在的。所以这个属性与诉讼法中的证据的客观性的属性是有根本区别的。
但是，提出者提出的证据必须具备客观存在的形式，必须是人们在现有的水平和条件下可以感知的。如幻想中的事实就不能用作证据。  http://
　　二、合法性  http://
　　这是所说的证据合法性，是指证据被采取?信?的资格问题，即不是指证据所证实的内容具有真实性，而是指必须为法律容许，不包含立法上所规定的排除规则，才可用于证明案件中的待证事实。  http://

　　它包含以下内容：第一，证据的主体必须符合有关法律的规定。这主要是指证人证言。例如，我国刑事诉讼法对证人能力作出了一些限制性规定，因此那些不具备证人能力的人提供的证言即使具备了客观性和关联性，也不能被采用；基于同样的理由，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准。第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。例如，法律明文规定的证据的七种形式；再如，我国刑事诉讼法规定鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘验检查笔录属于形式不合法的证据，不能采用。第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性。再如：律师不经法庭许可，自行向受害人收集证据等，其取得证据不具有合法性。  http://
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