2018议论刑法现代化(1)

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　　工业、农业、国防、科技“四个现代化”口号，我国政府在20多年前已经提出并正在尽力实践中。“依法治国”方略写进宪法（1999年）标志着第五个现代化即法制现代化正式启动。刑法现代化是法制现代化的重要组成部分。
　　我国即将加入“世界贸易组织”（WTO），必将加速经济全球化这一不可逆转的大趋势的显现。全球经济一体化又将推动全球政治协同化的进程。政治协同必将促进各国法律制度的接近。从经济发达国家的过往历史看，随
　　1、刑法传统——现代化变革的背景
　　传统，即历史流传而来的系统。传统不仅仅是历史，而是历史与现实的融合，于现实中见历史。传统是现代化的起点。刑法传统是个大题目，这里只能择要而述。刑法传统离不开法文化。中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征，具体说就是：
　　1.1刑法结构——厉而不严
　　结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。这里讨论的仅限刑法实质结构。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉）；罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉）；法网严密而刑不苛厉（严而不厉）；刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。前二者，又严又厉和不严不厉，不可能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。我国刑法，即使是97年修订后的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构。我在1989年发表的“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”一文中分析了我国刑法中“厉而不严”的若干表现。该文的一大缺憾是没有提出刑法结构的概念。事物的结构决定事物的性质和功能。纵观西方世界近200年以来的刑法改革运动，核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也必将落在刑法结构的改变上。  http://
　　1.1.1刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。这与长期历史形成的刑罚观念紧密相关：凡罪必有刑，凡刑必与人身（生命或自由）相联。刑事侦查中“刑讯逼供”这一用语集中反映了传统实体法中“刑”的特征。重刑是导致刑法僵化的一个主要原因，尤其当司法实践中遇到情与法相冲突时缺乏灵活处理机制。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环境气氛，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。
　　重刑的原因复杂，其直接原因来源于罪的构成，即我国刑法中犯罪成立含有数量因素，（注：关于犯罪概念定量因素的得失评价，是刑法思想上的一个重大问题，专门讨论这个问题的文章并不多，可参见储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法学研究》，以及储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）《刑法》第13条提出“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。就是说危害大的行为才构成罪，相应地刑罚便不会轻宽。
　　1.1.2法网不严，择其要者列举如下：
　　1.1.2.1立法上犯罪概念的定量因素造成了我国刑法的结构性缺损。因为定量因素的载体只能是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。（注：结果本位是刑事古典学派“行为主义”责任理论的立法产物，注重刑法惩罚的客观标准，19世纪盛行于西方世界。及至20世纪刑法新派“行为人主义”责任理论兴起，行为本位的立法模式上升与优势地位，重视刑法的预防效益。）刑法第14条和第15条关于犯罪故意和过失的定义也相应地建立在对危害结果所持心态的基础上。结果本位必然排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度因而难以绳之以刑法，然而这类作恶者对社会安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。（注：刑法结构性缺损是我国劳动教养制度存在的合理性根据，而现实社会中劳教制度确实存在程序上的不正当性。参见拙文“论教养处遇的合理性”，1999年6月3日《法制日报》。）  http://

　　1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件，诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。
　　1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因，典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“×××目的”），因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶者逃脱法网的借口。反观境外立法，“侵占”一罪囊括我国刑法的上述四罪。德国刑法典虽有擅用交通工具罪（第248条b）和盗用电能罪（第248条C），但挪用钱财的均属侵占罪。日本刑法典规定的侵占罪分三种情况，即侵占（普通侵占）、侵占遗失物和业务侵占。业务侵占的外延涵盖我国刑法中的贪污（注：日本刑法中的业务侵占罪仅涵盖我国刑法中的侵吞型贪污罪，而窃取型贪污罪和骗取型贪污罪在日本刑法中分别纳入盗窃罪和诈骗罪。）、职务侵占、挪用公款和挪用资金四种犯罪。其实贪污、侵占和挪用有本质上的共同性：客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。“非法占有”即非法控制（他人财物），（注：我国刑法界有一种相当通行的观点，将“占有”解释为“所有（权）”，这显然添加了犯罪构成的主观心态内涵；即使如此，从被害一方看，丧失占有与丧失所有实质并无二致。犯罪的本质是社会危害性（法律保护的利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相应地合法权利人则丧失了（对财物的）占有，同时就失去了行使所有权的可能。在这一点上，贪污（侵占）与挪用的区别仅在于量而不在于质。“质”指权利人丧失占有。“量”指丧失时间的长短，挪用是使权利人在一段时间内丧失占有，贪污（侵占）是使权利人永久丧失占有。  http://

　　1.1.2.4法网不严，突出表现在腐蚀公务人员败坏国家形象危害甚烈的受贿罪。受贿罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑线不合理，放纵了大量的受贿犯。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成立罪的数额为2000元左右，1997年修订后的刑法规定为5000元左右，大体相当于盗窃罪起刑线的2·5至10倍（据有关司法解释）。这明显地有违于刑法适用一律平等原则。其二，贿赂对象限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。现实生活中，用作贿赂的远非仅限财物，各式各样的财产性利益对公务廉洁性的侵害力度毫不亚于财物。其三，既遂形态为单一形式的结果犯，外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价的混合形式，（注：例如德国刑法典第331条受贿罪概念为“以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的。”）后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是无疑的。其四，贿赂罪成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪。但社会上存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。许多国家的刑法均达到了滴水不漏的严密程度。例如日本刑法典第197条规定有受贿、受托受贿（注：日本刑法典第197条的“受贿”，即无需给行贿人办事的非典型受贿，理论著作也称单纯受贿。“受托受贿”即典型受贿罪。第197条第一款为“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版。）和事前受贿，第197条之三规定了加重受贿和事后受贿，第197条之四为斡旋受贿。治吏不严是我国刑事政策（甚至应当说是治国方略）上的一大失误。  http://
　　1.2刑法机制——运作不畅
　　刑法机制，指刑法的运作过程与方式。刑法结构厉而不严是刑法机制不畅的内生性原因，此外制度性原因主要有：
　　1.2.1刑事立法单轨体制，即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的罪刑条款。这在当今世界，此种刑事立法体制唯独只有我国（港澳台除外）存在。其他国家和地区，刑法均由两大部类构成，刑法以外的法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款，统称“附属刑法规范”或称“行政刑法”，是刑法立法双轨体制。在双轨制下，刑事犯（自然犯）规定在刑事法律里，行政犯（法定犯）基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量几乎无例外地绝对超过前者，例如现行日本刑法典只有264条，而行政刑法多达万条以上。（注：日本刑法典以外的法律中的罪刑条款（罚则）既有监禁刑也有并处或单处罚金刑，这种情形在其他国家和地区均如此。）双轨体制的长处有二：在社会实际生活中，刑事犯的法规变异很小，而行政犯的法规变异性大，相应地修改也较简便，这就有利于保持刑法典的稳定（注：我国修订后的刑法典自97年10月生效至今不满3年，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）和《刑法修正案》8条（1999年12月25日），均属行政犯。），此其一。其二，有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状可以描述得详尽具体，法定刑也与之相贴切，大大便利司法操作。相反地，将行政犯纳入刑法典，罪状即使不采用空白格式，也只能是概约性的叙明罪状。当前我国司法实践中感到刑法适用困难的案件主要正是在经济犯罪（均属行政犯）领域。以市场经济危害大的证券犯罪为例，我国刑法规定了伪造、变造有价证券、股票，擅自发行股票、债券，内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券交易虚伪信息，诱骗投资者买卖证券，操纵证券交易价格等罪，这些罪的构成案件均有“数额较大”、“数额巨大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，此类情况在《证券法》（1998年12月29日公布）里找不到相应的解答，而《证券法》的法律责任一章中共16条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，于是出现了循环求证而不得其解的局面，走出无奈只有求助“司法解释”。最高司法机关能否担当此重任尚属疑问，地方司法机关难以依法处理这类案件更不足为怪。刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象。如果这类犯罪的罪刑条款直接规定在有关法律中，则皮毛相联结成一体。例如台湾证券交易法（1968年）罚则部分，对具体违反该法的35种行为规定了相应的法定刑（最高为7年有期徒刑，并科或单科罚金），对号入座，操作性强。  http://
　　1.2.2刑法适用解释主体错位。任何一部刑法即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，不同罪名界限分明。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼又亦此亦彼的状态，难以直接对号入座，司法人员必须根据案件事实寻找应适用的刑法规范，这一过程必然伴随着对法律的理解和解释。再者，刑法分则条文虽以事实判断性词语为基础，但由于立法技术的局限和语言本身的多义性和发展性，刑法规范的文字化难免存在疏漏、歧义、模糊的情况，往往不能使适用者直接理解立法本义，因而刑法必须经由解释才能正确适用。刑法适用解释的价值还在于它承认司法的主观性，有利于避免刑法运作僵化。刑法永远不可能被机械地操作应用，因为类型化的特点决定了它所规定的只是罪刑关系的共性而不涉及每个具体刑事案件的特性，具体案件的处理过程离不开司法人员对客观案件事实的认识，也离不开司法人员对法律的理解，因而刑事司法始终是一个以主观认识来解决客观问题的过程。由于刑法规范留有可供解释的空间，司法人员才有可能发挥主观能动性，在罪刑法定原则基础上研究涉及案件的有关政策和社会实践，灵活适用刑法，找到法与情、个人利益与社会利益的最佳结合点，排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义。  http://

　　我国刑法适用解释机制不顺，问题不在于缺乏适用解释，而在于司法工作者（检察官和法官）作为适用解释的主体力量不到位。可能是由于担心刑法适用解释权的滥用会导致对刑法统一性和权威性的损害，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权。司法解释被赋予了特定的含义，促成了一种错误共识——在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号。一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。认识误区进而导致了有害结果——最高司法机关以下的作为行使国家司法权基本主力的广大法官和检察官实际上丧失了刑法适用解释的主动性和积极性。尽管1981年至今，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”（在当今世界实属罕见），对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了一种恶性循环：最高司法机关制定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关制定更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。为适应司法人员整体素质不高的状况而制定便于操作的司法解释，却在实际上助长了司法人员的被动性和依附性。刑法适用解释的基本主体是司法工作者而不是最高司法机关。纠正主体错位需要一个过程，观念转变同时伴以提高司法人员的综合素质。切实提高广大司法人员的适用解释能力，是刑法运作顺畅的首要保障。  http://
　　1.2.3权力干扰。在不到两周时间里，《法制日报》连续刊出两篇报导。一篇是2000年3月31日的题为“桃城奇冤何时了——2000年河北省人大个案监督头号要案”，七年前由于河北衡水地区（国营）食品公司经理张书勋“为出怨气”，“同地区商业局局长刘秉彝一起到公安部门举报潘国贤”，一起经济纠纷被办成经济诈骗，潘被判处12年有期徒刑，韩国归侨陈奇一家受牵连致使倾家荡产含恨远赴日本投靠养女，另有“归国华侨陈焕珠留下申冤遗书后含冤而死”。另一篇是2000年4月11日的报导，题为“九江市委一负责人强迫司法部门违法办案”，江西省九江市委个别负责人公然无视国法，以言代法，肆意以权压法，强令该市两级司法部门将4年前的一宗贷款拖欠纠纷办成“职务侵占案”，并拒绝舆论监督，继续强令有关部门违法超期羁押“犯罪嫌疑人”。（注：邓小平在抗日战争时期就曾对“党权高于一切”的观念进行过尖锐的批评，深刻地指出，有些共产党员把党的领导误解为“党权高于一切”，甚至把“党权高于一切”发展为“党员高于一切”，这种“以党治国”的观念是“国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”。见“党与抗日民主政权”，《邓小平文选》第一卷，页10、11。）这类事件不知全国一年有几何？我们关心的不是数量，而是事件蕴含的信息。我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。司法独立的真意就是独立行使司法权，这是司法公正的基本保障。权力干扰比司法人员素质不佳对司法公正的危害更烈，因为由于业务能力差造成的错案比权力干扰造成的错案相对较易纠正。权力干扰主要来自行政机关和有权人物，出于部门利益或者地方利益。影响地方司法机关存在和运作的人权和财权均掌握在有关地方机关之手，因此一些地方司法机关成为了“地方的司法机关”。如果握有人权和财权的地方党政机关对司法机关构成权力干扰已非个别偶然现象，则必有原因存在。中国封建社会的一切公共权力，在地方是集中在地方行政长官之手，全国则集中于帝王一人之身。到近代，中国是一个半封建的缺乏民主的国家。乃至人民共和国成立后的前30年里，建立在单一公有制基础上的计划经济，与之相适应的必然是权力绝对集中的政权结构。80年代改革开放以来，计划经济向市场经济过渡，“经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性”。政治体制“改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。第二个内容是权力要下放，解决中央和地方的关系，同时地方各级也都有一个权力下放问题”。（注：邓小平“关于政治体制改革问题”（1986年），载《邓小平文选》第三卷，页176、177。）邓小平已洞察的体制的缺陷——“权力过分集中”和“党政不分”、“以党代政”，但在其有生之年并未全面解决。这给他的后继者留下了仍然十分艰巨的任务和继续革故鼎新的空间。（注：参见郭道晖“毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究”，载《法学研究》2000年（第二十二卷）第2期，第11页以下。）1989年9月26日江泽民主席在中外记者招待会上说：我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。我们一定要遵循法治的方针。（注：参见吴复民“走依法治国之路——江泽民与中国社会主义法治进程”，2000年4月19日《法制日报》。）权力过分集中是权力得以干扰刑法顺畅运作的主要原因。因而问题的解决有赖于政治体制改革的有效推进。  http://
　　2、现代潮流——刑法现代化的参照系
　　刑法现代潮流，应定位在刑法的当代世界潮流。全球化是当代世界发展的大潮流，当代中国的社会发展是在全球化背景条件下进行的。在全球经济一体化和全球政治协同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”现象将日益显现。有学者认为，我国80年代以来对外国法摄取的力度进一步加大，在法律思想以及各项具体的法律制度方面，都大量地引入了大陆法系和英美法系的成果，外国法已经成为现代中国法的一个不可分离的重要组成部分。（注：参见何勤华“如何繁荣外国法研究”，2000年4月12日《检察日报》。）历史唯物主义一条基本原理，经济基础决定上层建筑。经济落后终将逐步走向经济发达，这是一切民族和国家必然经历的共同道路。经济发达国家法制建设的经验历程对经济欠发达国家有不可替代的参照价值，当然不是说不要考虑国情。
　　西方近代刑法史表明，最先实现工业革命的一些国家，其刑法改革运动的发端于对刑罚的理性（合理性）追求。经济发展相伴而来的人类自身价值的觉醒，生命价值高于财产价值，导致罪与刑等价意识的萌生，“财产罪废除死刑”成为理所当然的社会潮流。由于最重刑种死刑的缩减，必然出现总体刑罚体系的趋轻，从此拉开了世界范围的刑法改革序幕。刑罚的本质是剥夺（受刑人的权利），刑罚的基本功能是威慑（受刑人不愿再犯和潜在犯人不敢以身试法），古往今来各国刑法概莫能外。刑罚减轻势必减弱刑罚功能的发挥，而国家设制刑法总是期望保持其功能不致弱化。严密刑事法网同样会起到刑法的威慑作用，以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。只要犯罪率尚未呈大范围长时期持续下降的态势，刑不苛厉但法网严密（严而不厉）便是国家对刑法结构唯一的理性选择，这正是19世纪末首先在少数经济发展快速的西方国家开始出现而逐步发展成为当代世界主流格局的基本原因。拙文“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”（1989年）（注：载《北京大学学报》1989年第6期，该文是为我国刑法修订而建言献策，1997年修订的刑法基本没有体现“严而不厉”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形势严峻、公众报应观念强烈、“乱世重典”治国传统经验承接等等，主要还是社会文明程度的差距（中外相差恐怕在半个世纪以上）。差距会缩短，学者将起重大作用。）是因当时我国现状而发，虽也提及严而不厉是“出于时代趋势考虑”，但并未放眼世界举实以证，更没有提升到刑法现代化高度予以审视。