2018非法证据辨正与排除规则构想

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　　      　　本文对非法证据的概念界定略作考辨，并缕析了我国刑事证据关于非法证据排除规则的现状及不足。认为：现行刑事司法非法证据排除规则适用范围过狭；实物证据及其秘密侦查之非法取得的排除与采信不做规定；司法机关相互之间关于非法证据排除规则的规定不一致。指出：必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则；确立秘密侦查监听排除规则。??
　　基于国家利益、社会秩序与个人自由、权利保障价值的平衡选择，基于现代法治渴求与程序正义的呼声，我国刑事证据制度之于非法证据排除规制已初见端倪。然而，观其规制，则简约、模糊乃至自相矛盾之暇疵不难窥见。另外，学界关于非法证据的界定也主张迥异。为此，本文拟从非法证据考辨入手，就我国刑事证据制度之非法证据排除规则状况作概括与缕析，并试图为排除规则的确立作些许构思。?
　　一、非法证据及其外延小考
　　所谓非法证据，简言之，就是指以违反法律规定为代价，以非法方式、方法获得的证据材料。关于非法证据的外延，学界有不同的划分主张。有人以取证主体不同身份的非法取证行为为标准，把非法证据的范围划定为：（1）执法机关违反法定程序或者超越职权，滥用职权时制作的调查收集的证据材料，抑或是执法机关以非法的证据为线索获取的其他证据。（2）律师或者当事人采取非法手段收集、制作的证据材料。（杨迎泽主编《检察机关刑事证据适用》，中国检察出版社，第186页。）也有人专从收集过程入手，将非法证据的外延确定在收集证据的不合法这一过程中，即主张“凡是收集证据不合法的方面，就是非法证据的外延。其表现在以下三个方面：一是收集证据的主体不合法；二是收集程序或方法不合法；三是收集证据的种类或来源不合法”。（陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》，法制出版社，第60页。）还有人认为：“非法证据是国家司法人员采用刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗，以及非法搜查、扣押、窃听等非法侵犯公民基本权利的方法而获得的证据。由此概念可以看出，非法证据的取证主体是司法人员，因为司法人员的取证行为代表国家行为，代表公共权力，以国家强制力作后盾。这种具有巨大的强制力作后盾的行为相对于公民个人而言，可以说是一种绝对权力，绝对权力必然容易被滥用。……而非国家司法人员的行为并不代表国家，非法取证行为不具有国家强制力作后盾，也就难以普遍对公民个人合法权益构成巨大威胁，……其所获得证据，可比照非法证据予以排除”。（宋世杰、陈果《论非法证据排除规则》，载何家弘主编《证据学论坛》，第二卷第226页，中国检察出版社2001年版。）笔者以为，界定非法证据的外延，应把握几个标准：一是广狭义划分标准；二是收集过程标准；三是证据内容与来源标准。首先，非法证据的外延应作广狭义之分。广义的非法证据外延应包括刑事诉讼、民事行政诉讼中以违背法律规定，不具有可采性或者可采性受质疑的证据范畴。而狭义的非法证据仅指刑事非法证据，即刑事司法中司法机关或律师及其当事人以非法手段调查、收集的非法证据，或者是执法机关以非法取得的证据为线索取得的证据。其次，非法证据的外延应注意收集证据过程的主体不合法，取证程序与表现方式的不合法问题。再次，非法证据的外延不能忽视证据内容与来源不合法的标准。作为证据尽管程序合法，主体资格合法，但内容不合法，来源不合法，亦应属非法证据的范畴。以此为界定原则，不难看出上述第二种以收集过程本身作为划分标准的主张至少有两处不周延：一是不注意非法证据的广狭义范围，把不同诉讼种类的非法证据混为一谈，使得实践中非法证据的外延无限制地扩大，难以使刑事非法证据在理论上论证获得深化。二是把非法证据的外延局限于收集过程本身不合法性，而忽视了证据内容与来源的不合法，这显然人为地缩小了刑事非法证据的范畴。而第三种主张把不合法证据的采证主体定位于司法人员主体，显然过于偏狭。从刑事诉讼的主体结构看，不仅司法官员为采证的主体，而律师、辩护人也是法律规定的采证主体之一。因为证明犯罪嫌疑人，被告人无罪、罪轻或此罪彼罪的证据，也正是辩方所收集和提供的。法官居中裁判的依据除了控方的有罪证据外，还必须考察辩方的无罪、罪轻或此罪彼罪的证据。而抗辩式庭审的质证所赖于形成的对抗关系亦离不开控辩双方的采证。基于此，辩方往往因为追求减轻刑罚承担的后果而非法制作和收集言词证据与实物证据的情况并非是不存在的，虽然辩方的行为并不代表国家，亦无国家强制力作后盾，但属诉讼主体结构的一部份，其违法采集的证据在控方无法辩驳的情况下，对受害人或者国家权益构成的威胁是巨大的，不能因为其所处诉讼地位偏弱，而认为其对公民权益威胁不大，甚至否认其为非法证据，对其违法所获证据只能比照非法证据予以排除。笔者以为，寻求证据合法性的意蕴在于：实现实体公正、有效追诉犯罪，与个人权利保障的平衡，而任何诉讼主体所采集的非法证据，构成对这两者任何一方的侵害，均应为非法证据，应加以排除，可见，哪些主张对一方主体证据违法性的偏废，均是不妥的。我们不能把非法证据采集主体的外延仅仅局限于司法人员一方，而应向所有诉讼参与人延伸。基于此，我们为刑事非法证据所下的定义是：任何违反诉讼程序，不符合法定来源和形式的，严重影响程序正当与审判公正的证据均应为非法证据。而不管采证主体是诉讼当事人的任何一方。?  http://
　　第一种主张虽然充分考虑了非法证据采集主体的全面性，但对证据内容的非法性却无加考虑或不予兼顾，这是对证据非法性外延的人为割裂，故也是不周延的。笔者以为，非法证据的外延，从宏观上把握应涵括下列五方面：（1）采证主体不具备法律资格的非法证据；（2）取证程序违背法律准则的非法证据；（3）内容失真的非法证据；（4）采证方法违法的非法证据；（5）非法定的证据种类与来源。从微观及其确立非法证据排除规则的可操作性上把握，其外延应着眼于非法采证的表现特征方面。即：（1）非法取得的言词证据；（2）非法搜查，扣押的实物证据；（3）非法使用秘密侦查手段，并以此为线索而获得的证据；（4）其他违反程序规则获取的证据。因为从宏观上把握非法证据的外延，利于全面了解其内涵，在制定排除规则时周全考虑，而微观上以非法采证行为特征为聚焦点则便于横向比较和切入研究。?
　　值得一提的是，有的人认为，秘密侦查违背了侦查活动必须公开进行的原则，为刑事诉讼法所不加确认，因而一律皆为非法证据。我们以为，秘密侦查的非法性在于其程序规则的违背与紊乱性。如行为依程序规则进行，则违法的评价是否定的。从我国法律对秘密侦查的规范内容看，首先，秘密侦查不为刑诉法所明令禁止，相反，通过秘密侦查所获得的视听资料，却成为证据种类，为诉讼活动所适用，因此，完全可以推定其具有诉讼法律的肯定评价。其次，秘密侦查为《人民警察法》、《国家安全法》等法律所确认，因此，在符合使用程序与规则的情况下适用是不违法的。再次，在涉及侦查的所有立法中，相互之间并不存在法律冲突问题。无论是《人民警察法》还是《国家安全法》抑或《刑事诉讼法》均未对秘密侦查作出相异的规定，这表明，运用秘密侦查手段收集证据在严格遵循程序规则条件下是不应遭受歧视的。特别要指出的是，秘密侦查是手段，而非证据本身，不能直接视为非法证据而加