2018刑事证人的反思与重构

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　　      　　俗话说：“若要人不知，除非己莫为。”证人证言在刑事诉讼中占有举足轻重的地位，几乎每个案件都要借助于它。按照苏联著名法学家安。扬。维辛斯基的说法，证人的证言是“最古老和最通行的一种诉讼证据”，是“揭露犯罪行为真相的最重要手段”。[①]在英美法系国家，证人证言在证据体系中享有核心地位，美国更有所谓“没有证人就没有诉讼”的说法。[②]然而什么是证人？这个问题在刑事诉讼中貌似简单，实则颇为复杂。由于受各种因素的影响，对于什么是刑事诉讼中的证人在英美法系国家和大陆法系国家仍存在较大分歧。如鉴定人在英美法系国家属于专家证人，而在大陆法系国家则不是证人。又如刑事警察在英美法系国家普遍可以作为控方证人出庭作证，而在大陆法系国家，警察能否出庭作证仍众说纷纭，莫衷一是。长期以来，我国基本上秉承了大陆法系国家关于证人的界定，学术界普遍认为证人是指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，据此，将证人和当事人、鉴定人、公安司法人员等区别开来。可以说这个观点在我国早已成为权威性学说，在刑事司法理论与实践中具有不可动摇的地位，因而很少有人对此提出质疑。但是，若对证人的概念精雕细琢一番，上述观点并非无懈可击，而是存在诸多值得商榷和有待细化之处。笔者拟就此提出一些个人的看法，以期抛砖引玉。  http://
　　一、我国证人理论中可取之处
　　笔者认为，在我国证人理论中，以下几个方面比较科学地反映了证人的某些本质特征，因而应当予以肯定。
　　1、证人具有不可替代性。我国学术界普遍认为，证人是以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而不能由办案人员随意指定和更换，也不能由任何另外的不知道案件真实情况的人代替他作为证人。[③]其理由主要有：⑴从证人证言的形成过程来看，证人对案件情况的了解，是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的，然后在诉讼中证人把在此前形成的记忆通过语言文字再现出来，从而形成证人证言，这表明，只有亲自感知案件事实的人才能成为证人，因此就某一具体案件而言，证人都是特定的。⑵从时间的不可逆转性来看，犯罪事实一旦发生，即成为历史，犯罪行为发生时的周围环境以及相关知情人都是客观的、固定的和不可再现的，人们不可能在案件发生以后，再重新去感知案件情况，因此，必须由感知案件事实的知情人本人作证，而不能由他人代替。⑶从证人作证情况来看，证人只能就自己的各种感官所感知的案件信息向诉讼当事人、公安司法人员做客观陈述，而不能将自己的揣测、推理、判断情况作为证人证言向法庭提供，这是由证人在客观上与案件形成的特定证明关系所决定的，因此证人的身份是不能替代的。证人的不可替代性特征与鉴定人相互区别开来。因为鉴定人在诉讼之前对案件情况一无所知，只是在鉴定过程中他对某些事实有所了解，并通过专业知识、技能和数据将其再现为鉴定结论。这就决定了鉴定人既可以选择，也可以更换或替代，必要时还可以组织重新鉴定和补充鉴定。从这个意义上讲，英美法系将鉴定人和证人混为一谈是不甚科学的。  http://
　　2、证人是诉讼中的第三人。所谓第三人是指刑事诉讼中除诉讼当事人以外的了解案件情况的诉讼参与人。我国证据理论一般认为，与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人，由此，推导出诉讼当事人不能作为证人对待，以免其有偏见性的语言导致错判。否则，就是违反“不能自我证明”这一法理。[④]这表明，知道案件情况的人未必都能作为证人。这可从以下三个方面来理解：⑴刑事诉讼从古代纠问式、弹劾式发展到现代的当事人主义、职权主义以及混合主义，诉讼中的分工也越来越细和越来越科学，控诉人、裁判者、辩护人、当事人以及证人、鉴定人等其他诉讼参与人在诉讼中承担的职能或发挥的作用各不相同，享受的诉讼权利、承担的诉讼义务亦各自有别，因此，他们不能相互替代和相互混淆。⑵诉讼当事人虽然也了解案件情况，但大陆法系国家和我国证据立法均将当事人的陈述作为一种独立的证据形式，因为当事人陈述和证人证言各有其自身的特征，二者在证明力大小以及收集、审查判断上都存在较大区别。⑶控诉人、裁判者和辩护人虽然了解案件情况，但他们都是在办案过程中即介入诉讼活动之后才对案件事实有所了解，他们都是可以被选择或者替代的。再者，控诉人、裁判者以及辩护人若同时作为证人则与其所处的诉讼地位相冲突。因此，我国《刑事诉讼法》第28条关于“曾担任本案的证人的审判人员、检察人员应当回避”的规定是科学的。  http://

　　3、证人是自然人。这主要是因为证人随案件情况的形成而形成，证人对案件情况的了解必须通过自然人的各种感觉器官和大脑才能形成，而国家机关、团体、企事业单位或其他组织显然不具备这些条件。[⑤]由此看来，我国《民事诉讼法》第70条关于“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定应当予以完善。不过，也有少数人主张法人能够作为刑事诉讼中的证人。[⑥]其主要理由有：⑴法人提供的证据材料如同自然人提供的证据材料一样，既可能有物证书证等实物证据，也可能有证言或被害人陈述等言词证据；法人提供了证言，即处于证人地位。⑵我国关于“惩治伪证单位（法人）”的规定[⑦]为法人可以作为证人进一步提供了法律依据。笔者认为，上述观点是难以成立的。首先，单位或法人本身不可能以口头形式向司法机关提供证言，它必须借助书面形式，如实践中以单位名义出具的各种证明文件等，而这些证明文件更符合书证的特征。若单位或法人内部的相关知情人员以口头形式向司法机关提供证言，当然属于证人证言，但这并不等于代表单位或法人向司法机关作证，他们作证只能以自己的名义而不可能简单地视为单位或法人的意志。其次，伪证罪中的伪证是证人等自然人针对司法机关而言的，而中介组织提供虚假证明文件罪中的“伪证”是中介组织针对它的服务对象而言的，显然这二者是有本质区别的。再者，根据我国《刑法》第305条、第306条、第307条有关伪证罪的规定，单位并不能成为伪证罪的犯罪主体，因此，单位伪证至少在目前纯属无稽之谈。最后，如果允许单位作为证人，试想，它如何出席法庭从而接受控辩双方的质询呢？  http://
　　二、我国证人理论中值得商榷的几个问题
　　尽管我国证人理论中有许多值得肯定的地方，但也有诸多不尽人意之处，如以下几个问题，长期以来，在学术界普遍存在一些模糊认识，学者们似乎并未提供明晰的答案。
　　1、案件情况的范围有多大？
　　我国证据理论一般认为，作为证人的重要前提是其必须知道案件情况。显然，这里的案件情况应当包括实体性事实，如犯罪构成要件事实、刑法规定的各种量刑情节等，但是否包括程序性事实呢？对此，学术界普遍未给出正面回应，但从有关论著来看，似乎不难看出，此处的案件情况在大多数人看来实际上就是指实体性事实。如我国学术界普遍认为，证人是在诉讼活动开始前就知道案件情况的人，证人具有不可替代性，因此，凡是在诉讼活动开始以前就知道案件情况的，都应当作为证人，履行作证的义务，而不应让他兼任侦查、检察、审判人员，或者鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人。[⑧]然而，程序性事实只能在诉讼活动开始以后才能产生，因此，以上述通说，证人所了解的案件情况并不包括程