2018防治执行腐败应尽快对新罪名适用问题进行解释

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　　      　　执行工作中的腐败行为加剧了执行的难度，而执行难又增加了腐败机会、降低了腐败风险。要求防治执行腐败的强烈呼声促成了刑法修正案（四）第8条第3款的产生，并在8月21日被最高人民法院和最高人民检察院确定为执法判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。可以预见，随着审判机关中的执行腐败被列入检察机关查办和预防职务犯罪的重点领域，检察机关将和审判机关在执行工作合法性与合理性的评判上展开一番激烈的较量。这就要求渎职侵权检察部门和职务犯罪预防部门加紧对如何侦破和预防这两种新类型职务犯罪进行对策研究，尽快梳理出立法层面的亟待解决的模糊问题及其学理解释，为全国人大常委会制定专门的立法解释或者最高人民检察院以个案批复、更新立案标准等形式作出相关司法解释提供参考。
　　根据刑法修正案（四）第8条第3款之规定，执行判决、裁定失职、滥用职权是指“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”行为。笔者认为，解释至少应当解决以下几个问题：
　　一、哪些法院工作人员有权从事判决、裁定的执行工作  http://
　　根据《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》第一条规定：“人民法院工作人员在执行工作中，故意违反有关法律、法规，或者因过失违反有关法律、法规造成严重后果的，应当依照本办法处理”。可见，法院系统内部对执行人员的身份限定是不明确的，采取的是“授权委托论”。
　　根据最高人民法院1998年发布的《关于人民法院执行工作干问题的规定（试行）》，财产保全和先予执行的案件由审理案件的审判庭负责执行；人民法庭不另设执行机构，人民法庭审结的案件由人民法庭负责执行，对于其中疑难、复杂或者被执行人不在本法院辖区的案件，才由执行机构负责执行；执行程序中重大事项的处理，应有三名以上的执行员进行讨论，并报经院长批准。执行庭由执行法官和书记员组成，司法警察在具体执行工作中可以予以协助。
　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，“虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。
　　因此，笔者认为，构成该两罪的主体包括：1、专门负责执行工作的执行员；2、依法有权对本庭审判的案件进行执行的审判人员；3、指挥、批准具体执行工作的院长、分管副院长；4、协助执行工作的正式和聘用的司法警察；5、其他受院长指派从事执行工作的法院工作人员。  http://
　　二、是否包含财产刑执行中的渎职行为
　　同为刑法中的罪名用语，“拒不履行判决、裁定罪”与“执行判决、裁定失职罪”、“执行判决、裁定滥用职权罪”中的“判决、裁定”应当同义。
　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》“人民法院的判决、裁定”，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。
　　刑事附带民事诉讼判决、裁定中的民事赔偿部分尽管在法院内部的执行分工上不尽一致，但已明确属于民事执行范畴。有适用罚金、没收财产、追缴非法所得等内容的生效刑事判决、裁定中显然也“具有执行内容”，但司法实践中这部分执行基本处于落空状态。如果“不履行法定执行职责”包括对财产刑的执行，将有相当数量兼具执行职责的刑事审判人员因造成国家利益的重大损失而受到渎职追究。但修正案条文中对行为后果的表述是“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”，财产刑不执行的后果属于国家损失。依此对财产刑执行中的渎职行为进行追究似乎并非该两罪的立法原意。
　　笔者认为，治理财产刑执行难问题同样需要相应的刑罚规制作为后盾，在财产刑的执行属于有执行内容的生效判决、裁定的执行这一命题之下，应当将财产刑执行中的渎职行为纳入该两罪的调整范畴，但严重不负责任和滥用职权的“情节严重”及“重大损失”的立案标准应当高于一般执行过错及其造成当事人和其他人利益损失的情形。  http://

　　三、利益重大损失的立案标准如何确定
　　关于执行人员的何种行为属于严重不负责任和滥用职权，可以对照《人民法院执行工作纪律处分办法（试行）》中罗列的假定内容以及《关于人民法院执行工作干问题的规定（试行）》中的禁止性要求进行判断。
　　虽然该两罪法理上属于结果犯，但刑事司法实践不应局限于已然的结果。对于违法执行情节严重可能导致重大未然损失的，也应当进行惩处。具体适用关键在于确定相关行为的社会危害性达到应受刑罚的程度，这要从既损利益的种类和损失结果的大小两方面列举出“重大损失”的分类情形。笔者认为，可以参照《人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准（试行）》中玩忽职守罪、滥用职权罪和民事、行政枉法裁判罪等类似渎职犯罪的立案标准，结合法定执行职责进行细化。
　　执行判决、裁定失职罪的立案标准：
　　1、造成当事人或者其他人直接经济损失三十万元以上的，或者直接经济损失不满三十万元，但间接经济损失超过一百万元的；
　　2、徇私舞弊，造成当事人或者其他人直接经济损失二十万元以上的；
　　3、造成应缴入库的罚没款物等国有资产流失五十万元以上的；
　　4、引起当事人及其他人自杀、伤残、精神失常的；  http://
　　5、应当将涉嫌拒不履行判决、裁定罪的案件依法移交公安机关立案侦查而不移交的；
　　6、严重损害司法权威，或者造成恶劣社会影响的。
　　执行判决、裁定滥用职权罪的立案标准：
　　1、造成死亡一人以上，或者重伤二人以上，或者轻伤五人以上的；（如违法强制拆迁民宅）
　　2、造成当事人或者其他人直接经济损失二十万元以上的；
　　3、引起当事人及其他人自杀、伤残、精神失常的；
　　4、多次以个人占用为目的采取保全措施或者强制执行措施，或者个人占有被扣押财产数额巨大、用于非法活动、长期不归还的；
　　5、为谋取私利，违反有关规定，在选定审计、评估、拍卖、鉴定等中介机构时或者拍卖、变卖被查封、扣押的财产过程中弄虚作假的；
　　6、故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定制作执行文书的，或者伪造、篡改执行文书的；
　　7、严重损害司法权威，或者造成恶劣社会影响的。
　　在立法技术上，执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪量刑一致且存在一种非此即彼的相辅相成关系，不能简单地用不作为与作为、过失与故意进行区分。依据刑法修正案条文规定，在诉讼保全措施和强制执行措施的决定、执行、变更、解除过程中进行违法操作（不排除对违法措施应当解除而不解除的不作为），导致“重大损