2018从“行贿人档案”到“行贿人资格刑”

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　　中国编辑。      　　行贿人档案，或称行贿人资料库、行贿人“黑名单”，是当前倍受社会关注的话题。所谓“行贿人档案”，依目前的实践，指的是检察机关对其在刑事诉讼过程中掌握的行贿人及行贿行为，按照一定的标准或原则建立的资料库性质的档案记录。“行贿人档案”的目的，在于根据需要由检察机关向有关行政主管部门或招标单位提供行贿人的名单或提供“诚信咨询”，由上述主体对行贿人的投标资格或中标机会予以限制甚至取消，从而通过加大行贿人成本来铲除不正当竞争，并以此为基础压缩权力寻租空间，遏制受贿腐败。自从宁波市北仑区人民检察院在全国率先建立“行贿人档案”以来，已先后有厦门、南京等多个地方的检察机关推出了当地的“行贿人档案”或“廉正准入制度”，用以打击建筑招标等领域内的行贿行为和受贿腐败。而就在2003年8月举行的预防职务犯罪理论研讨会上，最高人民检察院提出“将在充分研究、论证的基础上，争取尽快建立行贿犯罪记录公开档案，构筑预防职务犯罪的‘防火墙’”。
　　尽管在实践中倍受争议，“行贿人档案”仍在客观上发挥了积极的作用。但是截止目前，人们对“行贿人档案”的认识似乎仅仅停留在要么肯定其反腐败的实质效果，要么质疑其合法性的层面上，却无意中忽略了这一体现“制度实用主义”的实践对我国刑罚制度改革的启迪意义。笔者在此欲就“行贿人档案”与我国资格刑完善的相关问题略抒管见，以求抛砖引玉。  http://

　　资格刑及其价值
　　刑法中的资格刑，是指剥夺或限制犯罪人某方面的资格或权利的刑罚种类。作为规范意义上的刑法概念，资格刑是近代刑法理论的产物。但是作为一种实质意义上的犯罪制裁手段，资格刑却有着久远的历史。就中国刑法而言，学者通常认为资格刑起源于《尚书？舜典》中的“象刑”。秦汉以后，法律开始规定有“夺爵免官”制度，这已经接近于近现代“剥夺公权”的资格刑了。在国外，学者多认为资格刑的起源应当追溯到古罗马以剥夺权利为内容的“名誉减损处分”。
　　近代意义上最早的资格刑，是1810年《法国刑法典》第8条规定的“剥夺公权”，1871年《德国刑法典》则进一步发展并完善了资格刑制度。经过近两个世纪的社会发展以及对刑法本身无数次的争议和变革之后，现代各国的资格刑在理念与制度均已经发生了巨大变化。从各国刑法的演进看，最初的刑法如前述的法国和德国的刑法典，对资格刑的规定侧重于对犯罪人“公权”即政治权利的剥夺，这和当时社会剧烈变革、政治发展过程暴力色彩浓厚的背景是分不开的。但是随着资本主义步入以改良为特征的稳定发展期以及世界人权运动的风起云涌，公民的基本政治权利被认为是不得随意剥夺的神圣事物，资格刑的发展于是也逐渐转向了非政治化和社会化。从目前各国的刑法规定看，虽然有些国家仍然规定有“公权剥夺”性质的刑罚（如1992年的法国新刑法典第414—5条规定的“禁止公民权”、“禁止担任公职”，罗马尼亚刑法典第64条规定的“剥夺选举权和被选举权”等），但总的来说，大多数国家已经不再把剥夺政治性权利作为资格刑罚的主要内容。与此相对应的是，以限制民事、经济权利为主要内容的制裁措施正成为资格刑的主流。如法国刑法典第131—6条规定的“宣告撤销打猎执照”，第131—39条规定的“法人解散”、“禁止法人直接或间接从事一项或数项职业性活动”、“禁止法人参与公共工程或公开募集资金”、“关闭法人用于犯罪的机构”，德国刑法典第69、70条也有“吊销驾驶执照”、“禁止执业”，意大利刑法典第31条规定的“剥夺营业权”，瑞士刑法典第53条规定的“剥夺亲权和监护权”等。  http://
　　资格刑的演变蕴藏着深刻的社会机理。众所周知，政治国家和市民社会的分野是现代社会发展的一个基本特征。随着暴力革命时代的结束和市场经济的蓬勃发展，国家的功能已经逐渐转向公共管理和实现社会的福利与衡平，而以民间性、私人性、社会性为特征的市场经济活动逐渐成为社会互动的主流形态。以“私法自治”为动力，以“以人为本”为基本价值观，以增加社会整体福利与实现秩序和谐为目标的市民社会逐渐成熟。成熟的市民社会是“理性个体”（包括自然人和法人等组织体）在法治背景下的联合，而资格刑的演进从某种程度上讲也正是以这样一个“理性个体”的假设为基础的。“理性个体”的基本内涵包括两个方面：一是个体充分享有法律特别是私法赋予的参与市场和获得利益的权利，而这种权利对于个体在市场经济条件下获得健全、完美意义上的生存与发展而言不可缺少；二是个体不应亵渎自身“理性个体”的地位，而应当理性、善意、合法、适当地行使权利和追逐利益，并应为自己“以不当方法取得的权利”承担责任。第二个方面，在民法中常被表述为“禁止权利滥用”和“诚实信用”原则，尤其是后者，已成为现代市场经济条件下“一切市场参加者所应遵循的道德准则”，“它要求市场参加者符合于‘诚实商人’的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益”。如果说民法中的侵权责任和违约责任是从“私利益”出发对一般性私权滥用或非诚实信用行为进行利益衡平的话，那么刑法中以限制私权为内容的资格刑，实质则是从公共利益出发对严重的滥用私权或非诚实信用行为（如利用营业资格从事犯罪活动）进行的“公共报复”。这一“公共报复”的目的，在于通过加大“被报复者”的成本而抵销其非法获利，最大程度地降低其“不劳而获”的期望值，从而促进合理有序的市场竞争，并消除“被报复者”为实施私权滥用与非诚实信用行为而利用和腐蚀公共权力的可能性。  http://
　　“行贿人档案”的资格刑效应及引发的思考
　　从目前已经试点的行贿人档案制度看，其基本运作包含了以下几个方面的内容：
　　（一）进入档案的被监控对象。依目前的实践看，行贿人档案的“入档者”大多是市场经济条件下的商业性主体。如最早建立行贿人档案的宁波北仑区人民检察院，其最初所确定的行贿人档案入档者，便是建筑行业内的建筑商。行贿人入档不以户籍或住所为标准，而是以“行贿行为发生地”为标准，充分考虑到了市场条件下交易主体的功利性、选择性和流动性。后随着宁波市检察院将这一经验加以推广，医药行业和政府采购领域的行贿人也被纳入监控网络。从上述行业或领域的性质看，其均是竞争性市场领域，且普遍表现为供大于求的“买方市场”，行贿人的商业营利特征突出。
　　（二）行贿人档案的实施方式与效果。就目前已试点行贿人档案制度的检察院而言，其使用档案资料的方式主要有诚信咨询（即招标单位事先咨询某些投标人是否存在行贿污点，检察院予以审查并反馈）、提供名单（即以职务犯罪预防等形式为合作单位如政府机关或国企提供行贿人名单）和为反贪部门提供资料帮助等。除了后者外，前两种方式均是外部运用并指向对入档行贿人的诚信控制，其中又以第一种方式较为常用。虽然检察机关的具体动作只限于上述信息提供，但其结果却必然远远超出这一有限的层次。由于检察机关作为国家法定的犯罪追诉机关和反贪污贿赂机关的权威性，行贿人档案的制度公信力在社会公众中是无可置疑的。因此当检察机关向诚信咨询单位告知某投标人已“入档”时，即使其能力再强，该投标人往往也会“在推荐阶段即被淘汰”，招标单位为防止潜在的社会压力而采