2018侵占罪中拒不退还或交出的司法认定

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　　      　　根据刑法第二百七十条规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本文拟就侵占罪中拒不退还或交出的司法认定略作探讨。
　　一、拒不退还或交出的含义
　　拒不退还或交出是指行为人非法占有他人财物或者遗忘物、埋藏物，经权利人要求其退还或交出时，拒绝将财物返还给权利人的行为。
　　拒不退还或交出是侵占罪的成立要件，也是侵占行为的核心要件。这是我国侵占罪区别于其他国家和地区侵占罪的显著特点之一。在我国刑法中，侵占罪的成立除了要求将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，还必须同时具备数额较大，拒不退还或交出的情节，因而，拒不退还或交出在侵占罪的构成中不是可有可无的，而是决定行为人犯罪目的是否最终实现的必要条件。侵占行为以拒不退还或交出的行为为终结，而不是以非法占为己有为终结。因此，拒不退还或交出作为一种行为，其表现形式是不作为。那种认为侵占行为既可以是作为，也可以是不作为的观点并不符合我国刑法规定。侵占行为在本质上表现为将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的不作为行为。仅仅是非法占为己有尚不能说明侵占行为的成立，只有具有非法占为己有的意图，并且拒不退还或者交出的，才能成立侵占行为。因而在侵占行为的本质问题上，我们也不赞同“将合法持有的他人之物非法占为己有即合法持有非法占有视为我国侵占罪中侵占行为本质”的观点。我国刑法将拒不退还或交出规定为侵占罪的成立要件，在范围上缩小了打击面，体现了宽严相济的刑事政策。  http://

　　二、拒不退还或交出的司法认定
　　司法实践中认定拒不退还或交出，应当注意以下几个问题：
　　1.行为人拒不退还或交出的意思表示对象问题。也就是说，行为人向谁表达了拒不退还或交出的意思才应认为是拒不退还或交出并因而构成了侵占罪？关于这个问题，理论上的认识并不一致。如有的认为向财物所有人表达了拒不退还或交出的意思才应认为构成侵占罪。有的认为是向财产托管人表达。有的认为是向财物的所有人、占有人或其委托的人员或机关表达。还有的认为是向财产所有人或有关权利人表达才应认为构成了侵占罪。我们认为，由于行为人拒不退还或交出的意思表示对象的范围关系到侵占罪的成立与否，侵占罪又是对他人公私财产所有权的侵犯，因此，行为人表达拒不退还或交出的对象是“他人”，即财物的所有权人和占有权人。可见，行为人只有向财物的所有权人和占有权人表达了拒不退还或交出的意思才应认为是拒不退还或交出。除此之外，是否还存在其他对象呢？对此应着重分析以下几类对象：
　　一是受所有权人或者占有权人委托的人。财物的所有权人或者占有权人向行为人索要财物是在行使其财产返还请求权，行使返还请求权作为一种民事法律行为，权利人可以通过他人代为实施。在这种情况下，所有权人或占有权人与受委托人之间实际上形成一种委托代理关系。代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这样，受委托的人以所有权人或占有权人的名义向行为人行使返还请求权，如果行为人返还财物，则由代理人转交所有权人或占有权人；如果行为人向代理人表示拒不退还或交出的，由于由此产生的法律效果直接归属于被代理人，因此，应当认为行为人是向所有权人或者占有权人表达拒不退还或交出，应当认为构成侵占。  http://
　　二是受所有权人或者占有权人委托的单位。财产所有权人或者占有权人在财产被侵占后往往会求助于某些组织和单位，特别是有关机关，希望借助于这些单位的力量索回被占财产。行为人向受委托单位表示拒不退还或交出的，能否认定为侵占？对此不可一概而论。如果单位依法可以接受代理，则所有权人或占有权人与该单位之间是一种代理与被代理的关系，行为人向接受委托的单位表示拒不退还或交出的，应当认为构成侵占；如果单位依法不能接受代理，则应看单位的职能（或职责）。如果根据其职能（职责）可以通过采取向行为人索要财物的方式保护他人财产所有权的，在该单位接受他人请求向行为人索要而行为人表示拒不退还或交出的，应当认为构成侵占；如果没有这项职能或职责，或者虽有此职能或职责但他人未向其请求帮助索回的，即使行为人向其表示拒不退还或交出的，也不能认为构成侵占罪。这是由侵占罪是亲告罪的性质决定的。如他人财物被侵占，经索要无果后，请求公安机关介入，如果行为人在公安人员面前拒不退还或交出的，应当认为构成侵占，因为此时，他人的请求与公安机关的职责是吻合的。如果公安机关未经他人请求，仅依职权或第三人的检举揭发要求行为人退还或交出财物，行为人拒不退还的或交出的，不能认为构成侵占。  http://
　　三是占有人。首先应当明确，占有人不等于占有权人。占有权人是指占有人依据契约或法律取得对财物占有的权利的人，而占有人只是基于占有意思对物取得实际支配的人，占有包括合法占有和非法占有。占有人不论基于事实还是不法原因取得的占有都不享有占有权，因而也就不存在占有返还请求权问题。侵占对象可以包括非法财物，其中包括非法占有人的财物。如侵占他人通过盗窃占有的财物。行为人侵占非法财物虽然可以构成侵占罪，但向非法占有人如盗窃犯表示拒不退还或交出的，尚不能确定真正所有权人的所有权是否会受到侵犯（如行为人可以说拒不退还是为了退还给所有权人），因而对非法占有人表达拒不退还或交出的，还不能认为是构成侵占，只有向所有权人或占有权人及其代理人（包括单位和自然人）以及接受请求的负有特定职责的单位（主要是国家机关和一些基层组织）表示拒不退还或交出的，才能认为构成侵占。可见，对占有人应区分占有权人和非占有权人两种情形判断。
　　综上所述，行为人只有向所有权人或占有权人及其代理人、负有特定职责并接受所有权人、占有权人请求的单位表示拒不退还或交出的，才能认为是构成侵占。向权利人以外的其他人或单位表示拒不退还或交出的，尚不足以确定其是否侵犯了他人财产所有权，还不能认为是构成侵占罪。  http://
　　2.行为人拒不赔偿的，能否认定为拒不退还或交出？也就是说，拒不退还或交出的对象是否仅限于原物，亦或包括对原物的等价赔偿？对此刑法没有明确规定。我们认为，侵占罪的立法目的在于保护公私财产所有权，财产所有权可以体现为一定的货币价值，所有权的实现也不以原物的复归为必要，可以以原物的等价价额恢复所有权的圆满。在原物已不能退还或交出时，行为人愿意就原物进行等价赔偿，表面上看似乎使他人财产所有权受到侵犯，但他人财产所有权体现的价值和使用价值所拥有的占有、使用、收益和处分的权利在赔偿的条件下得到恢复和保护。我国民法通则规定的民事责任除返还原物外，还包括原物灭失后的补偿或赔偿损失。可见，拒不退还或交出的对象不仅限于原物，还包括对原物的等价赔偿。即行为人在原物不能退还或交出时拒不赔偿的，应以侵占论处。
　　3.在能够退还原物的情况下，行为人拒不退还或交出，但愿意支付对价的，能否认为是拒不退还或交出？对此，有论者认为，侵占罪中行为人主观上非法占为己有，不应仅理解是将原物非法