2018论犯罪构成的体系性思考（之二）

4530084

　　      根据我国通行的犯罪构成理论，将犯罪主体作为犯罪构成要件，同样也会引起逻辑上的矛盾：到底是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在，还是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，（注：我国学者认为这个矛盾就象是先有鸡还是先有蛋的历史之谜。参见杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期，第87页。）如果是犯罪主体作为犯罪构成的一个要件先于犯罪行为而独立存在；那么，每一个达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人都是犯罪主体。如果是符合犯罪构成的犯罪行为先于犯罪主体被评价，则不具备刑事责任能力的人也有可能实施犯罪行为。这是一个两难的推理，将犯罪主体是犯罪构成要件的观点推到一个尴尬的境地。
面对这一两难问题，寻求理论上的出路，我认为：不是把资格主体与身份主体相区分，而是把主体与责任能力相剥离。这里的主体是行为主体，属于行为的不言而喻的逻辑前提。而这里的责任能力是与罪过相联系的，属于罪责，即刑事责任的范畴。责任是主观的，这里的主观，包括主观上的责任能力与这种责任能力支配下的主观心理态度。因此，责任能力与罪过是紧密相联的，是后者的前提，（注：意大利学者指出：根据一部分理论界的看法，刑事责任能力的问题与罪过无关，而应属于犯罪人的范畴；或者更确切地说，刑事责任能力是适用刑罚的个人条件。按照这种理解，刑事责任能力为存在的前提，而不是构成犯罪的条件。采用这种观点，意味着只能在严格的心理概念的意义上理解罪过的内容，因为只有将罪过视为纯粹的心理联系，才可能认为即使没有刑事责任能力的人，主观上也可能有罪过。然而，没有刑事责任能力的人的确也可能故意或过失地实施违法事实，但在认定刑事责任问题上，这种故意与过失的定义与有刑事责任能力的人的故意与过失有根本的区别，事实上，离开刑事责任能力，就无罪过可言。参见［意］杜里奥。帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第189-190页。）只有将责任能力与罪过相贯通，才能对行为人进行主观归责。  http://
3.违法性是否属于犯罪构成要件
在大陆法系刑法理论中，通常将违法性作为犯罪构成要件，是一个承前——构成要件该当性——启后——有责性的排除要件。在违法性中，主要研究违法阻却事由，例如正当防卫、紧急避险。与此相似，在英美法系刑法理论中，虽然没有违法性这一实体要件，但正当防卫、紧急避险也是合法辩护事由，在犯罪构成内加以论述。
在前苏联及我国的刑法理论中，违法性不是作为犯罪构成要件，而是作为犯罪的特征而确立的，至于违法阻却事由，也不是放在犯罪构成的范围内，而是作为排除社会危害性行为加以确立的，（注：前苏联学者指出：在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。参见［前苏］A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学理》，中国人民大学出版社1958年版，第272页。）因而两者存在重大差别。
这里首先涉及对于违法性在刑法理论体系中的地位问题，同时还涉及在犯罪构成中是否需要设置否定要件的问题。我们认为，违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征。整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，降低了违法性在刑法体系中的意义。而且，犯罪构成作为一种定罪模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题，而违法阻却事由主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。显然，什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪，这是两个有联系又有区别的问题，不可混为一谈。因此，犯罪构成要件，应当是肯定要件（或是积极要件）而不是否定要件（或是消极要件）（注：我国学者提出了犯罪构成论体系性特征的概念，认为犯罪构成论的体系性特征，是解决犯罪论的形式性的问题。对不同体系的犯罪构成论内容的理论来说，搞清形式性的特征，即了解其体系性特征，是了解内容实质的必不可少的前提，没有对形式特征的了解，对实质内容的讨论就会出现偏差。参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第415页。）。  http://
（五）犯罪构成体系的比较
犯罪构成体系是指按照一定的逻辑结构和建构方式而形成的犯罪构成要件的总和。三大具有代表性的犯罪构成体系，其组合逻辑结构不同，因而呈现出各自的体系性特征。
大陆法系的犯罪构成体系是一种递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法。构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣，层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，这种递进式结构将某一行为认定为犯罪须进行三次评价，构成要件该当性是事实评价，为犯罪提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件，形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系，形成独特的定罪模式。
英美法系的犯罪构成体系是一种双层次结构，本体要件与合法抗辩形成犯罪认定的两个层次，在犯罪构成中介入诉讼要件，是英美刑法中所特有的，由于合法抗辩的存在，这种双层次的犯罪构成体系在认定犯罪的活动中，引入了被告人及其辩护人的积极性，利用这一民间资源使犯罪认定更注重个别正义的实现。（注：我国学者指出，英美刑法犯罪构成理论的形式特色在于将一般与个别一分为二，二元对立，此消彼长，行为是否构成犯罪取决于合法辩护能否成立，采用这种排除法表明司法活动更具主动性，例外情况随时可能被作为合法辩护理由而得到认可。从形式意义上比较，英美犯罪构成理论似乎更注意个别、例外情况，其结构形态为例外情况作非罪认定提供了更大的可能性。参见宗建文：《刑法立法思想及其运用》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第124-125页。）英美法系的这种犯罪构成体系的形成，与其实行判例法有着极大关系，合法辩护事由主要来自判例的总结与概括。由于这种双层次的犯罪构成体系具有这种法系特征背景，成文法国家是难以效仿的。  http://
前苏联及我国的犯罪构成体系是一种耦合式结构，将犯罪构成的四大要件分而论之，然后加以整合，在这种情况下，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。
以上三种犯罪构成体系可以说是各具特色，其体系性特征都十分明显。（注：我国学者对各犯罪构成理论的体系性特征作了概括，指出：中国犯罪构成理论的体系性特征是：（1）将行为的不同构成部分划分为各个构成要件。（2）体系内部各要件的相互依存性。（3）综合评价的犯罪构成理论体系。（4）法定化的犯罪构成。德日犯罪构成理论的体系性特征：（1）将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪构成要件。（2）多次评价的犯罪构成理论体系。（3）体系内部的层次性与各犯罪构成要件的相对独立性。（4）超法规的违法评价标准。英美犯罪构成理论的体系性特征：（1）以积极要件与消极要件的结合方式构建犯罪构成理论体系。（2）直接反映刑法总则体系的犯罪构成