2018走私罪若干疑难问题探讨

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　　编辑。      　　97刑法典将走私罪规定为一个节罪，与79刑法典将走私罪规定为个罪相比可以说是一大进步。但是，理论界和实务界对97刑法典关于走私罪的规定在认识上仍然存在诸多分歧，本文拟对其中一些问题进行探讨，以期有利于司法实践和立法完善。
　　一、走私普通货物物品罪的“情节特别严重”之内涵
　　97刑法典第153条第1款第1项和第2项将“偷逃应缴税额”和“情节特别严重”规定为（个人）走私普通货物物品罪量刑的依据。“偷逃应缴税额”以一定金钱数额的形式出现，自然不会产生认识分歧。对于“情节特别严重”有学者认为是指“行为人多次违反海关法规，逃避海关监管进行走私，数额特别巨大的；及走私集团的首要分子等”[①].显然，该认识主张作为走私普通货物物品罪量刑情节的“情节特别严重”包括“偷逃应缴税额”只是“情节特别严重”的情况之一。我国刑法规定的“情节”主要包括定罪的情节和量刑的情节。定罪的情节在我国刑法中表现为成立某种犯罪，行为必须达到“情节严重的”程度，如97刑法典第130条、第180条、第190条等。根据我国刑法理论的通说，犯罪的本质在于行为的社会危害性，作为定罪情节的“情节严重”是指行为的社会危害程度达到刑法规定的犯罪程度。因此定罪情节的“情节严重”是对与行为有关的反映行为的社会危害程度的多种情况的总体评价。与行为有关的反映行为的社会危害程度的多种情况大体可以分为两方面：刑法规定的某种犯罪的构成要件和刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。显然，定罪的情节不仅包括刑法规定的某种犯罪的构成要件，同时也包括刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为的社会危害程度的各种情况。量刑的情节在我国刑法中有三种表现：（1）对“情节严重的”规定新的法定刑，如刑法典第108条、第125条等；（2）对“情节特别严重的”规定新的法定刑，如刑法典第111条、第126条等；（3）对“情节较轻的”规定新的法定刑，如刑法典第110条、第111条等。根据我国刑法罪责刑相适应的原则，当刑法对某个犯罪规定两个以上的量刑幅度时，各个量刑幅度包括的犯罪行为具有不同的社会危害程度是肯定的。同样，当刑法对某个犯罪规定两个以上的量刑幅度，并且对某个量刑幅度规定的适用条件是“情节严重的”（或者是“情节特别严重的”、也或者是“情节较轻的”）时，该量刑幅度包括的犯罪行为应具有不同于该罪别的量刑幅度包括的犯罪行为的社会危害程度。在以罪责刑相适应为基本原则的我国刑法中，量刑情节（无论是“情节严重”、“情节特别严重”、或者“情节较轻”）实际是对犯罪行为的社会危害程度大小的另一种表达，因此量刑情节同样是对与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种情况的总体评价。量刑情节包括的多种情况与定罪情节包括的情况是相同的，同样可以分为刑法规定的某种犯罪的构成要件和刑法规定的某种犯罪的构成要件之外的反映行为社会危害程度大小的其他多种情况。根据97刑法典第153条第1款的规定，“偷逃应缴税额”是走私普通货物物品罪的构成要件之一，同时也是刑法规定的反映走私普通货物物品行为社会危害程度大小的情况之一（第153条第1款第1项和第2项根据“偷逃应缴税额”的不同规定不同的法定刑幅度），根据上述作为量刑情节的“情节特别严重”应包括的内涵，作为走私普通货物物品罪量刑情节的“情节特别严重”应当包括既是构成要件之一也是反映走私普通货物物品行为社会危害程度大小的情况之一的“偷逃应缴税额”。  http://
　　行为的社会危害性是由与行为有关的反映行为的社会危害程度大小的多种情况共同决定的，加之犯罪行为的特殊性，对两个犯罪行为的社会危害程度大小进行比较是非常困难的。事实上，我们只能通过对两个犯罪行为性质相同的某一方面进行量的比较才能进而确定两个犯罪行为社会危害程度大小。通过这种方式得到的两个犯罪行为社会危害程度大小的比较结果，只有以两个犯罪行为的其他方面情况基本相同为前提才是令人信服的。97刑法典第153条第1款第1项将走私普通货物物品罪规定了两个量刑幅度，前一量刑幅度涵盖的行为是以走私普通货物物品的“偷逃应缴税额”为反映该行为的社会危害程度的主要情况之一，后一量刑幅度涵盖的行为是以“情节特别严重”反映该行为的社会危害程度。根据罪责刑相适应的刑法基本原则，两个量刑幅度分别涵盖的走私普通货物物品行为的社会危害程度是不同的。结合上述比较两个犯罪行为社会危害程度的方法，只有该项规定的“偷逃应缴税额”包括在反映“情节特别严重”的多种情况之中，才能区分前一量刑幅度涵盖的行为与后一量刑幅度的行为的社会危害程度。否则，对前后两个量刑幅度涵盖的行为的社会危害程度的比较结果就不会令人信服。因此，从正确比较97刑法典第153条第1款第1项规定的两个量刑幅度涵盖的行为的社会危害程度考虑，该项规定的作为量刑情节的“情节特别严重”应包括该项规定的作为量刑依据的“偷逃应缴税额”。基于上述同样的理由，97刑法典第153条第1款第2项中的“情节特别严重”也应包括该项规定的作为量刑依据的“偷逃应缴税额”。  http://

　　97刑法典第153条第1款第1项和第2项均将“情节特别严重”规定为量刑情节，但却规定了不同的法定刑。根据罪责刑相适应的刑法基本原则，该两处“情节特别严重”字面相同，其包括的行为的社会危害程度是不同的。只有该两处“情节特别严重”包含相应条文规定的作为量刑根据的不同数额的“偷逃应缴税额”才能使该两处“情节特别严重”所在的刑法条文符合我国刑法罪责刑相适应基本原则的要求。因此，从我国刑法罪责刑相适应的基本原则考虑，97刑法典第153条第1款第1项和第2项规定的两处作为量刑情节的“情节特别严重”应分别包括相应条文规定的作为量刑根据的“偷逃应缴税额”。
　　二、“未经处理”情形之界定
　　97刑法典第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。对于该款规定的“未经处理”包括的情况，实践中人们存在不同认识。第一种观点认为“未经处理”是指走私普通货物物品行为未经行政机关或者司法机关处理[②].第二种观点认为“未经处理”是指走私普通货物物品行为既没有受到行政处罚也没有受到刑事处罚，如果走私普通货物物品行为经过行政机关或者司法机关处理，但被错误处理的，也是“未经处理”[③].第三种观点认为“未经处理”是指走私普通货物物品行为未经刑事处理[④].根据我国目前的法律规定，对走私普通货物物品行为的处理有三种方式：单独行政处罚、单独刑事处罚和行政处罚与刑事处罚并用。显然，既没有受到行政处罚也没有受到刑事处罚自然是“未经处理”的文义解释。上述第一种观点实质就是对“未经处理”的文义解释。对走私普通货物物品行为的“错误处理”由于缺乏法律依据而被依法撤销后在法律上等同“未经处理”，所以“错误处理”从法律角度应属于“未经处理”的文义范围。上述第二种观点显然也是对“未经处理”的文义解释。依照上述第一种、第二种观点对“未经处理”的认识，如果走私普通货物物品行为人先一次走私的偷逃应缴税额为3万元人民币，后一次走私的偷逃税额是4万元人民币，海关如果首先发现了其中一次走私行为并且依法给予行