2018论《刑法修正案》（四）新增犯罪罪名的确定

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　　      　　2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》（四）（以下简称《刑法修正案》（四））。刑法修正案（四）除了对刑法已有的部分犯罪进行修订之外，最为引人注目的是增加了几种犯罪，即根据《刑法修正案》（四）第4条的规定，在刑法第244条后增加一条，作为第244条之一：“违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”根据《刑法修正案》（四）第8条的规定，刑法第399条增加一款，作为刑法第399条第3款：“在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。”对于新增加的这几种犯罪，由于最高司法机关尚未确定其规范性的罪名，为了司法实践的操作的统一和方便，有必要探讨其罪名的确定问题。  http://
　　一、关于刑法第244条之一罪名的确定
　　罪名的确定，应当既要准确地概括罪状的基本内容，又要简洁明了。刑法第244条之一规定的基本内容，是非法雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动和高度危险性的劳动。如果将此罪的罪名确定为“非法雇用未满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动和高度危险性劳动罪”，虽然能够准确反映此罪罪状的基本内容，但失之过于烦琐，与刑法其他犯罪的罪名明显不协调，故不足取。如果将此罪罪名确定为“非法雇用童工罪”，虽简洁明了，但由于“童工”一词生活色彩浓厚，并非法律术语，与本罪罪状及其他法律规定的“未成年人”概念不符，因而也不足取。如果将此罪罪名确定为“非法雇用未满16周岁未成年人罪”，虽然能够准确反映罪状中“未成年人”仅指“未满16周岁的未成年人”的含义，但罪名仍嫌过长，且在罪名中将“未成年人”的具体含义和犯罪明确，似无此必要。权衡利弊，我们认为，对刑法第244条之一所规定犯罪的罪名，以“非法雇用未成年人罪”称之较妥。“非法雇用未成年人罪”这一罪名，与上述罪名相比，既能够准确概括刑法第244条之一所规定罪状的基本内容，又比较简洁，因而较为恰当。
　　二、关于刑法第399第3款罪名的确定
　　在确定此款所规定犯罪的罪名之先，应当首先解决的问题是，此款规定的犯罪行为是一个还是两个。我们认为，此款规定的犯罪行为是两个，并非一个。从此款规定的罪状看，在执行判决、裁定活动中，司法工作人员“严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”行为与司法工作人员“滥用职权，违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的”行为明显不同，前者为司法工作人员在判决、裁定执行活动中的玩忽职守行为，后者为司法工作人员在判决、裁定执行活动中的滥用职权行为。显然，这两种行为是针对司法工作人员这一特殊主体和执行判决、裁定这一特殊的职务行为，对刑法第397条规定的玩忽职守行为和滥用职权行为的细化，即刑法第399条第3款与刑法第397条之间实际上形成了法条竞合关系，前者为特别法，后者为普通法。  http://
　　其次，我们需要解决的问题是，对刑法第399条第3款同一条款上规定的这两种犯罪行为确定罪名，是分别确定两个罪名，还是只确定一个选择性罪名。我们认为，对于此款所规定的两种行为，只能分立罪名，以两种犯罪视之，不能以一个选择性罪名囊括这两行为。理由为：（1）如前所述，刑法第399条第3款规定的两种行为，分别属于特殊的玩忽职守行为和滥用职权行为，因而在罪名的确定上宜于刑法第397条保持一致，而刑法第397条对于滥用职权和玩忽职守行为，分立两罪，即滥用职权罪和玩忽职守罪，由此刑法第399条第3款亦应分立两罪与之相对应。（2）对刑法第397条规定的滥用职权和玩忽职守行为确定为两罪的根本原因在于，刑法理论通说认为，滥用职权罪是故意犯罪，而玩忽职守罪是过失犯罪。由于这两种行为的主观罪过不同，只用一个选择性罪名无法包括两种罪过形式不同的犯罪行为。循此思路，刑法第399条第3款所规定的两种行为，与刑法第397条由于存在着法条竞合关系，其主观罪过也是不同的，即司法工作人员在判决、裁定执行活动中的玩忽职守行为是过失行为，而司法工作人员在判决、裁定执行活动中的滥用职权行为是故意行为。由于这两种行为彼此之间的罪过形式不同，因此不能被一个选择性罪名所容纳。（3）尽管刑法第399条第3款将两种行为规定在同一条款上，但这也并不妨碍将这两种行为分立为两罪。事实上，规定在同一条款上的两种行为被分立两罪的情况，在我国刑法中屡见不鲜。例如，刑法第397条就将滥用职权和玩忽职守行为分立两罪；刑法第398条亦将故意泄露国家秘密和过失泄露国家秘密两种行为分立为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。  http://
　　我们认为，确定刑法第399条第3款所规定犯罪的罪名，应遵循以下三个原则：第一，所确定的罪名应能够反映出此款两种行为的基本性质，即玩忽职守和滥用职权；第二，所确定的罪名应能够体现出此款两种行为的特殊性，即“在执行判决、裁定活动中”；第三，所确定的罪名应与渎职罪中其他特殊的玩忽职守犯罪及滥用职权犯罪的罪名在形式上保持一致或者统一。如果对最高人民法院、最高人民检察院对刑法渎职罪一章中特殊的玩忽职守犯罪和滥用职权犯罪所确定的罪名稍加分析，就会发现这些罪名存在着这样的规律，即（1）特殊的玩忽职守犯罪的罪名大多为（即此罪中玩忽职守行为的特殊性）失职罪，如环境监管失职罪、传染病防治失职罪、商检失职罪，等等；（2）特殊的滥用职权犯罪的罪名为滥用（即此罪中滥用的职权的特殊性）职权罪，如滥用管理公司、证券职权罪。遵循上述确定罪名的三原则并依照已有罪名确定的规律，我们认为，刑法第399条第3款所规定的司法工作人员在执行判决裁定活动中玩忽职守犯罪，其罪名为“执行判决、裁定失职罪”；司法工作人员在执行判决、裁定活动中滥用职权犯罪，其罪名为“滥用判决、裁定执行职权罪”。
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　　*黄京平，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。  http://

　　**石磊，中国人民大学博士研究生。