2018“黑哨”、“黑球”与“伤熊”行为的刑法学思考

6140439

　　      　　一、“黑哨”“黑球”与刑事责任
　　“黑哨”，系指裁判员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，不公正履行裁判职守的行为。“黑球”，亦称“假球”，系指足球运动员非法收受他人财物而在足球比赛中违背职业道德和体育精神，故意不发挥应有技能的行为。当前，“黑哨”与“黑球”不但在中国体坛掀起了轩然大波，而且在全社会引发了一场激烈争论。其论争的焦点在于：“黑哨”“黑球”究竟应该如何定性？本文将在考察有关国家相关法律规定的基础上对此提出一己之见。
　　（一）有关国家关于运动贿赂的规定
　　从大陆法系各国关于贿赂的刑事立法来看，一般不专门针对体育运动中的贿赂犯罪进行特别立法，而是在有关贿赂犯罪的刑法条款中规定裁判人员可作为贿赂犯罪的主体处罚。例如，具有典型大陆法系刑法特点的德国刑法典第331条第二款规定：“法官或仲裁人，对现在或将来的职务行为，为自己或他人索要、让他人允诺或接受他人利益的，处5年以下监禁……”根据德国学者的解释，这里“仲裁人”，包括了体育竞技中的“裁判员”。而在以判例法为特征的美国，有些州的制定法中却明确规定了有关运动贿赂犯罪。如根据堪萨斯州的刑法规定：“所谓运动贿赂是指：（1）在体育竞赛中，向运动人员给送或提供利益或者许诺给与利益，意图使其不尽力发挥技能；（2）向体育行政官员或裁判官等给送、提供利益或者许诺给与利益，意图使其不适当履行职务。”并且该州制定法还特别规定：体育竞赛，包括一切公开举行的职业的或业余的比赛；运动人员则是指一切参加或可能参加竞赛的运动员、运动队之成员、教练、管理人员、训练技师以及其他一切与运动员和运动队有关的人员。而在体育赛事中，因前述原因收受他人财物或利益的，也构成相应的犯罪。[2]  http://

　　以上分析表明，尽管各国立法规定不同，但各国刑法都把体育竞赛中的贿赂行为作为犯罪加以规定。从立法技术角度看，我国刑法属于大陆法系刑法立法模式，没有专门规定体育贿赂犯罪。那么现行刑事立法中是否已经包括了运动竞技中的贿赂犯罪？对此问题，不论是司法实务部门还是学界，均存在不同认识。
　　（二）“黑哨”行为如何定性
　　当前我国刑法实务部门与理论界对“黑哨”定性主要有三种不同认识。其一，认为对“黑哨”行为应定商业受贿罪-即刑法第163条规定的“公司企业人员受贿罪”。其二，认为对“黑哨”行为应按普通受贿罪处理-即应当按刑法第385条规定的受贿罪来处理。其三，认为对“黑哨”行为不宜按犯罪处理。
　　持上述第一种观点者的主要理由乃是：职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动，而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员，因此他们的裁判活动事实上是某项足球比赛-特定商业活动的组成部分，因此，如果裁判员在此过程中收受贿赂，其行为性质就是商业受贿，故应当按照商业受贿罪论处。最高人民检察院2002年2月25日发出的《依法严肃处理足球“黑哨”腐败问题的通知》也持此种见解。但是，由于该见解忽视了裁判员并不具有公司、企业人员身份这一事实，因此受到刑法学界绝大多数学者的批评。  http://
　　持第三种观点的学者的主要理由是：我国刑法已经实行罪刑法定原则。根据现行刑法规定，商业受贿罪的主体必须是“公司、企业人员”，普通受贿罪的主体必须是“国家工作人员”，而裁判员既不是公司、企业人员，又不是国家工作人员，而是凭借其专业体育知识从事体育活动的人员。因此，尽管“黑哨”行为具有严重的社会危害性，但在法无明文规定的情况下仍不宜按照犯罪处理，否则就是对来之不易的罪刑法定原则的破坏。应该肯定，强调坚持罪刑法定原则是非常正确的。但是该观点似有僵化地理解罪刑法定原则之嫌。
　　在我看来，前述第一种观点和第三种观点均有失偏颇，只有第二种见解最符合我国现行刑法以及相关法律、法规的精神。分析如下：
　　按照我国刑法第385条的规定，受贿罪的主体必须具有国家工作人员的身份。因此吹黑哨的裁判员是否具有国家工作人员身份，乃是判断其收受他人财物而吹黑哨能否构成受贿罪的关键。而要准确界定足球裁判员的身份，首先应当从“中国足协工作人员”的性质入手。
　　根据中国足协章程来看，中国足协是体育社团法人，非营利性组织。《体育法》第29、31、40条分别规定：“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”，“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，“全国性单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织”。由此可见，国家法律已经授权中国足协对足球运动进行行业管理，足协具有了国家足球体育竞技行政管理职能。这种“国家足球体育竞技行政管理”显然具有“公共事务（即公务）”性质。因此，中国足协中从事体育竞技行政管理工作的人员，完全符合刑法第93条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。那么，足球裁判员的身份又该如何界定呢？根据《中国足球协会注册管理暂行规定》第10条之规定，足球裁判员应当向足协申请注册、缴纳管理费，并由足协管理。足球裁判员对足球比赛的裁判活动，实际上是足协对专项运动进行管理的组成部分。常识告诉我们，体育竞技中的裁判员既不代表A队也不代表B队，作为裁判官，国家法律授权他负责对具体比赛进行组织、指挥，并按照国家制定的体育比赛规则进行公正裁判。据此可以肯定，足球裁判员在执哨时所行使的权力乃是国家对体育竞技进行管理的公权，换言之，裁判员既不是代表A队又不是代表B队也不是代表自己个人而是代表国家对足球竞技进行评价（判定胜负）。故不论是专职还是兼职足球裁判员，他在官方举行的赛事中执行裁判职务时，他所履行的裁判职务就是代表中国足协对足球比赛进行的组织、管理、指挥活动。而对“足球比赛进行组织、管理、指挥”显然具有“公务”性。因此，此种情况下的足球裁判员也属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的范畴。进而可以得出结论：在官方举行的足球赛事中，如果裁判员收受他人贿赂而吹黑哨，足以构成受贿犯罪，故行为人当然应当承担受贿罪的刑事责任。而相对于受贿者的行贿人，其行贿行为无疑可构成行贿罪。  http://
　　事实上，我国立法者对此早有预见。《体育法》第51条第2款明确规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里“贿赂行为”，显然是针对竞技体育活动中具有体育行政管理职权的包括裁判员在内的工作人员收受他人财物和有关人员为了自身利益而向前述人员行贿而言的。而该条所说的“依法追究刑事责任”，当然是指依照刑法中有关贿赂犯罪的规定追究刑事责任。可见，对“黑哨”行为按贿赂犯罪处理也是有法律依据的。
　　（三）“黑球”行为该当何罪
　　“黑球”问题几乎是与“黑哨”问题同时并存的足球运动中的一种不正常现象。我并不认为所有的“黑球”行为都可以作为犯罪来处理。但是不能排除某些情况下的“黑球”行为就是犯罪行为。
　　根据《中国足球协会注册工作管理暂行规定》第13条：“职业俱乐部注册应符合