2018论无过当防卫权的缘起及演进

1378967

　　      　　提要：无过当防卫权是我国新刑法赋予公民的一项重要的权利，有学者认为它对鼓励公民见义勇为，更好地同犯罪行为作斗争，具有非常重要的现实意义和深远的历史意义。但另有学者认为，无过当防卫权的规定，无论在整体价值上还是在实证效果方面都不宜作太高的评价，主张在日后的刑法修定中彻底废除无过当防卫权的规定。鉴于无过当防卫权的研究，目前在刑法理论界和司法实务界比较混乱，本文拟主要就无过当防卫权的缘起和国内外对无限防卫规定的发展演进问题作以简析。
　　关键词：无过当防卫权权缘起发展演变
　　一、无过当防卫权的界定及其由来
　　无过当防卫权，亦称绝对防卫权，这是指公民为了使本人或他人的人身安全免受正在进行的暴力性犯罪侵害，而实施没有必要限度限制的防卫行为的权利。
　　谈正当防卫或者是无过当防卫权，必须从防卫权开始。因为防卫权是正当防卫制度中的一个很重要的问题，有的学者甚至认为防卫权“在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向。”
　　防卫权由人的防卫本能发展演变而来，它经历了一个漫长而曲折的历史发展过程，其历史渊源一直可以追溯到原始社会。根据人类社会发展史可知，人类是从动物进化而来，因而，动物具有的某些本能，例如，防御或反击的本能，人类也同样具有，但由于人类高于动物，因而，从脱离动物界的那天起，人类的防御或反击本能就与动物的防卫本能发生了质变。两者的差异在于，人类的防卫本能受大脑和理性的支配，动物的防卫本能则不受任何理性的约束，纯属一种自然的冲动。随着人类社会的出现，人类的防卫本能逐渐具有了社会的属性。它不仅受人类理性的支配，还要受法律的制约。个人对外来侵害进行抵御或反击的行为若对社会有利，统治者就赋予其合法的地位，个人的防卫权就为法律承认和保护；反之，个人的防卫权就要被剥夺，面对外来侵害，人们只能忍受。可见，防卫权由个人的本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。  http://
　　二、我国古代防卫制度的演进
　　我国古代防卫制度源远流长，最早甚至可以追溯到商周之际。《尚书。舜典》中有“眚灾肆赦”的记载，被公认为是我国古代关于正当防卫的最早记载。这里的“眚”是指普通过失：“灾”指灾害，不幸：“肆”有缓或宥的意思：“赦”则是指不为罪或减免之意。这句话的含义是遇不正之侵害，躲避现在之危难，皆可谓之不幸，因不幸而触犯刑罪，亦应当赦免之。这句话反映了朦胧状态的正当防卫，其中也包含了无限防卫的意识。在我国古代的有关法律典籍中，也有无限防卫的规定，据《周礼。秋官。朝士》称：“凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪”。《义疏原案》解释说：“军中级邑有盗贼来劫，窃其财物及家人者，当时杀之则无罪也。”。春秋战国时期私刑盛行，国家允许通过登记的复仇，如《周礼。秋官。朝士》：“凡报仇者，书于士，杀之无辜（罪），但对报仇的条件进行限制：”父不受诛，子复仇可也。父受诛，子复仇，推刃之道也。“将父母是否犯死罪作为限制复仇的条件。允许经过登记的复仇，也就意味着对防卫权没有加以限制。此外，灾面对盗贼，尤其士群盗进行防卫时，中国古代法律也赋予了防卫人无限防卫的权利。如《周礼。秋官。朝士》规定：”凡盗贼军乡邑，及家人，杀之无罪。“中国古代将以暴力侵犯他人财产和人身安全的视为盗贼，由于盗贼往往是”起于仓促，不杀之反为彼所伤“，因此规定面对横行军乡邑的盗贼，防卫人杀之无罪。这也是赋予防卫人无限防卫的权利。  http://

　　及至封建社会，法律对正当防卫的规定更加详尽、广泛而系统。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪”意思是说，没有正当理由未经主人同意，进入室、宅、庐、舍、车、船这些居住的地方，侵犯人身自由的，当时打死是无罪的。而集我国封建法律之大成的《唐律》关于“诸夜无故入人家者，笞四十；主人登时杀者，勿论”的规定，这一规定是在我国古代法律制度史上可以说是行使无过当防卫权的显例。此外，唐律特别提出对虽是夜入民宅，但明显无侵犯能力的人不得实行正当防卫，否则要负相应的法律责任：“知其迷误，或因醉乱，及老小、疾患并及妇人，不得侵犯。”唐律有关正当防卫的规定具体而完备，其中虽是主张无限防卫，但已有限制防卫权的萌芽思想，它对我国唐代以后的历代立法都产生过重大的影响。
　　中国古代法律不仅赋予“杀人而义”及对抗“贼盗”的人以无过当防卫权，对于对抗强暴的妇女及其家人，法律亦允许他们行使无过当防卫权。例如：在《左传》中规定：丈夫杀死企图强暴妻子的罪犯无罪，且规定罪犯家属不得复仇。元代宥“夫获妻奸而妻拘捕，杀之无罪”的判例。清代的《清朝名吏判牍》所载的张船山《拒奸杀人之判》更是一份有关妇女拒奸杀人不负刑事责任的关于无过当防卫权的典型判例。  http://
　　三、西方无过当防卫权的思想演变
　　随着不成文法向成文法的变迁，正当防卫制度也随之发生了另一重要变革-从不成文法的习惯上升为成文法的规定。作为法律赋予公民的一项特殊的权利，无过当防卫权最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，譬如，古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》中就有这方面的规定，如该法典第21条规定，侵犯他人居住者，应在“侵犯地处死并掩埋之”。第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房主的财产据为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是在立法中有关无过当防卫权的最早文字记载。《雅典法》规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫……“此外，古罗马制定的《十二铜表法》中亦有过这方面的规定。如该法的第八表第12条规定：”如果于夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的“。
　　中世纪以后，随着欧洲城市工商业的发展，人文主义思潮逐渐涌进上层建筑的各个领域。在社会观念发生变迁的过程中，刑法中所规定的无限防卫制度所保护的法益也由最初的对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护。这一方面最典型的立法应当首推1532年制定的《卡罗林纳刑法典》。根据该刑法典规定：“为了防止生命、身体、名誉、贞操等不受侵犯，可以实施正当防卫，直至把人杀死”。  http://

　　近、现代意义上的无过当防卫权的思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们鼓吹的“天赋人权”论。例如，洛克就曾经指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由。因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”出于个人主义的立场，某些启蒙学家主张无过当防卫权。例如洛克指出：战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。因此凡用语言或行动表示对另一个人的生命有沉着的、确定的企图，而不是出自一时的意气用事，他就使自己与他对其宣告这种意图的人处于战争状态。这样，他就把生命置于那人或协同那人进行防御和支持其斗争的任何人的权力之下，有丧失生命的危险。我享有“毁灭以毁灭来威胁我的东西的”权利，这是合理和正当的。洛克认为，这种权利是不受限制的，指出：这就使一个人可