2018生命权保护边际问题之胎儿保护

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　　      　　[摘要]：尚在母体内的胎儿是否应受法律保护？如果是，应当如何保护？本文对此做了探讨，认为胎儿是一种应受法律保护的具有生命价值的利益，利益主体是母体和社会；并尝试用期待可能性理论去解决胎儿侵害的刑法救济问题，此外还提出了相关的立法建议。
　　[关键词]：胎儿利益期待可能性
　　[Abstract]：Isthelifeofthefetusorunbornchildworthyoftheprotectionof-thelaw？Ifitis，howcouldwedoit？Thearticlestartsfromthesequestionsand-triestoargueaboutthelegalstatusofthefetus.Theauthorthinksthefetus-isakindofliving-interestthatareworthprotecting，andtheinterest-subjects-arethemotherandsociety.Consideringtheinfringementoffetus，theauthor-triestousethetheoryofexpectedpossibilitytosolvetheproblemsofthe-protectionofcriminallaw.Inadditionshealsogivessomeadviceforthereform-ofcriminallaw.-
　　[Keywords]：thefetusorunbornchild；interest；thetheoryofexpected-possibility-
　　从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。这种在出生之前的形态，一般称之为胎儿.人的生命权应受法律保护，这毫无疑问，但在生命的边际，那些尚在母体内的胎儿是否也应受到保护？如果是，应当如何保护？这便是本文即将探讨的生命的始端-胎儿的保护问题。  http://
　　一、因由-海峡两岸立法对胎儿的不同态度
　　对于未出生者权益的保护，在世界范围内尤其是在伊斯兰国家和民众以信奉“天主教”、“基督教”为主的国家，一直是富有争议的问题。但引起笔者思考这一问题的因由，却是同根同源的海峡两岸对此所持的迥异态度。
　　在立法上，中国台湾民法典虽将“出生”和“死亡”作为权利能力的起止，但对胎儿的问题在第七条明确规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益的保护，视为既已出生”。台湾刑法典则设专章规定“堕胎罪”，其处罚也称得上严厉（如第二百九十一条规定，未受怀孕妇女之嘱托或未得其承诺，而使之堕胎因而致妇女于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑）。直到1985年1月1日台湾优生保健法正式施行之前，怀孕妇女自行或听从他人堕胎的行为，除“因疾病或其他防止生命上危险之必要”（台湾刑法第二百二十八条），而免除其刑（并不免罪）之外，一律应受刑罚制裁。在优生保健法施行后，合法堕胎的范围虽然拓宽了，但不符合法定事由的堕胎仍为非法。
　　而在中国大陆的法律体系中，胎儿的法律地位几近于无。《民法通则》坚持“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”（第九条），以此否认胎儿的民事权利。民法方面涉及胎儿的，仅是在《继承法》中提及“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理”（第二十八条）。刑法中则干脆对胎儿只字不提，唯一相关的“非法进行节育手术罪”只是使未取得医生执业资格的人所进行的终止妊娠等手术成为非法。与胎儿关系紧密的自2002年9月1日起实施的《人口与计划生育法》对胎儿的法律地位以及“人工终止妊娠”的合法性仍然语焉不详，只是在第三十五条规定“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”。虽然在该法第三十六条也规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在何种情况下构成犯罪？构成何罪？追究何种刑事责任？再无下文。  http://
　　就两岸法律的相关规定来看，坦率的说，胎儿的权益在中国大陆几乎受不到直接保护，尤其是在刑法上。根据现行刑法的规定难以在刑法所保护的客体范围内找到与胎儿直接相关的内容，对胎儿最直接的侵害行为-堕胎（或称人工流产、人工终止妊娠）广泛而合法的存在着。而在台湾地区，堕胎原则上为非法，且在不同情形之下构成不同的犯罪；只有满足法定条件的堕胎“系属刑法第二十一条所定，‘依法定之行为，不罚’；质言之，前述各款事由乃是所谓的阻却违法事由”.对于堕胎罪的本质，台湾学界通行的观点是“其主要之保护法益乃是胎儿之生命”，“立法上系视胎儿生命为一种想象的社会秩序价值，以及人格发展阶段而为保护”.当然台湾学者对于“堕胎罪”本身也有诸多非议，多有主张“堕胎合法化”的呼声.1985年《优生保健法》施行后，其主张更是得到法律上的支持。但须注意，这种“合法化”仍有诸多条件的限制（如前注所列事由），只是“有条件的合法化”。
　　同为中华一脉，为什么两岸立法在胎儿问题上的态度却大相径庭？笔者认为，仅以法源不同、发展道路相异为理由，是难以令人信服的。事实上，究其原因，恐怕主要是中国自二十世纪七十年代末以来写入宪法并由政府强制推行的计划生育政策。这一政策的正确性在长期为人口问题所苦的中国是毋庸质疑的，但是并不能以此便武断地否认胎儿权益的存在。我们所应做的不是依着原有的思维定势无视甚至否定胎儿的价值，而是客观审慎的重新思考胎儿本身的价值及其应有的法律地位。  http://
　　二、胎儿-生命最初的价值
　　胎儿是不是“人”？如果不是，那它是什么？这是研究胎儿问题必须明确的前提。
　　胎儿是有生命的，这一点早已为生物学证实：“受精卵分裂时即有生命现象，受精后第二十天始，胚胎会有心跳，第三十六天起则有脑的活动及神经系统，依理，胚胎即会有感觉及疼痛的可能性”.从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿和已出生的“人”是这个发展过程中不同的生命存在状态。“只要我们依着成人的发展途径回溯到受精的一刻，就会发现成人、婴儿、胎儿及最初的受精卵的同一性，无任何改动。”但是否可以就此认定胎儿就是人呢？我们知道，与自然界的其他动物相区别的“人”有两大基本特征：自然性和社会性，而社会性是人与动物相区别的根本特征。马克思指出，“人不仅仅是自然存在物，他还是属人的自然存在物，也就是说，是为自己本身而存在着的存在物，因而是类的存在物。”人的生命从这个意义上说，可以分为两部分：自然生命和社会生命，只有二者的融合才使生命具有完整性，此时的人才是完整意义上的“人”（fullhumanbEing），而这种完整性完成于独立存在的个体产生的那一刻-