2018关于玩忽职守罪几个问题的思考——以洛阳东都商厦大火案为中心

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　　      　　摘要：加入WTO的中国，社会主义建设事业进入全面发展的快车道，但玩忽职守犯罪给社会主义建设事业造成巨大的损害。打击、预防玩忽职守犯罪意义重大。犯罪玩忽职守罪的主体应如何确定？怎样认定玩忽职守罪的责任及其责任之大小？如何预防玩忽职守罪等都值得我们去研究。从司法实践上看，影响巨大的东都商厦大火案的判决本身还值得我们作进一步的思考。本文试就这些问题略陈管见。
　　关键词：玩忽职守罪主体责任预防
　　近年来，我国安全事故频频发生。据统计，2000年全国发生一次死亡10人以上的特大事故171起，死亡3531人。2001年7月被媒体称为“黑色七月”，2002年山西繁峙矿难…。这些案件发人深思。其中，2000年圣诞平安夜的洛阳东都商厦大火案特别具有典型性，死亡人数达309人。洛阳市中级人民法院和洛阳市涧西人民法院公布了有关人员的一审判决结果。原东都商厦工会主席张海英、保卫科长杜克军分别从国有企业工作人员玩忽职守罪被判处有期徒刑7年，对造成事故负有责任的当地公安、消防、文化、工商、建设等部门的9名负责人，分别判处7年有期徒刑。玩忽职守犯罪行为给国家和人民造成重大的经济损失和严重人身伤亡；从另一个角度讲，玩忽职守犯罪行为掩护其他犯罪活动，严重的损害党和国家的政治威信。  http://
　　但东都商厦大火案的判决本身还值得我们作进一步的思考：（1）本判决中张海英和杜克军都是国家企业工作人员，对他们以玩忽职守罪定罪是否恰当？玩忽职守罪的主体应如何确定？（2）我国刑法已将罪刑法定原则作为一项刑法基本原则确定下来，而本判决所确定的国家企业工作人员玩忽职守罪与罪刑法定原则是否相悖？（3）如何确定玩忽职守罪中不同责任人员的刑事责任？另外，如何预防玩忽职守罪，从而避免本不该发生却在现实生活中频频发生的给国家和人民生命、财产造成重大损失的安全事故，也值得每位有责任感的公民去思索和探讨。本文试就这些问题略陈管见，以求教于各位同仁。
　　一
　　根据现行刑法第三百九十七条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从刑法的规定看，玩忽职守罪的主体应该是国家机关工作人员，即在国家机关中从事公务的人员。但在国家机关中从事劳务的活动的司机、勤杂工、生产工人不能构成玩忽职守罪的主体，现行刑法对国有公司、企业、事业单位的工作人员玩忽职守犯罪行为未作规定。对“国家机关工作人员”的界定却有不同的理解。究其原因，主要是我国处于社会转轨时期，各种机构的职权范围不太明确，彼此交叉，容易引起误解。因此，廓清国家机关工作人员的范围很有必要。  http://
　　（一）对“国家机关”范围的界定。关于国家机关的范围，我国刑法理论界主要有以下几种观点：（1）有的学者认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。[1]（2）有的观点主张，国家机关，除了上述权力机关，行政机关、司法机关以及军队内机关外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。[2]（3）有些学者认为，国家机关应当包括中国共产党的各级机关，国家各级权力机关、行政机关、审判机关，军队中的各级机关。中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司，但实为国家行政部门的机构（如石油天然气总公司、电力总公司等）。[3]从这些主张来看，将国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和国家军事机关作为国家机关是共识。因为这些机关在宪法中都有规定，毫无疑问是国家机关。有争议的是中国共产党的各级机关和人民政协的各级机关是否属于国家机关。笔者认为，虽然在宪法中没有将中国共产党的各级机构列入到国家机构中去，但宪法中确定了中国共产党在我国的领导地位，并且在现实政治生活中，中国共产党的领导无处不在，任何一级国家机构，都是在党的领导下工作，党的各级机构对社会生活的各个方面都有领导、组织、管理的权力。虽然这种组织、管理活动大部分情况下是间接的，但不能否认它的存在。因此，中国共产党的各级机关应该属于国家机关的范围。那种以宪法中没有将中国共产党的机关规定为国家机构为由而认为将中国共产党的各级机构认定为国家机关没有法律依据的观点没有充分考虑中国的实际国情。况且宪法只规定了国家机构的设置，而刑法规定的是国家机关，这两者并不能简单地等同，国家机关的外延应该大于国家机构。从我国宪法关于国家机构的规定来看，中国共产党在我国处于领导地位，中国人民政治协商会议是具有广泛代表性的统一战线组织，在今后的政治生活、社会生活和对外友好活动中，将进一步发挥其作用。中国共产党领导的多党合作与政治协商制度将长期存在发展。  http://

　　从过去全国人大常委会通过的立法解释来看，政协不是国家政权机关，其活动也没有强制力与约束力，但政协的民主监督与国家权力机关的监督都是国家监督的组成部分。笔者认为，一方面要肯定政协这一组织的重要作用；另一方面对现有立法的缺陷加以弥补，如通过立法解释对国家机关的范围做出界定。只有这样才能使我国刑法中的罪刑法定原则得到贯彻实施，保持刑法权威，有利于刑法的适用。至于目前在我国存在的所谓名为总公司但为国家行政部门的机构，不应属于国家机关。这些机构的存在是计划经济向市场经济转变的产物，其虽然仍带有某些行政机关的痕迹，但这种现象的存在已不会持续太久，况且其进行的主要是行业管理，如石油天然气总公司主要是对石油行业的各个企业的生产、销售进行规范，而不是对国家、社会公共事务的管理，因此从其职责范围和发展趋势来看，不宜界定为国家机关。但应引起注意的是，在这些机构中可能存在其他的国家机关，这些国家机关一般都受双重领导，行使组织，管理国家和社会公共事务的国家权力，如广州铁路总公司公安处。综上，笔者认为，根据我国宪法及有关法律的规定和实际情况，我国刑法中的“国家机关”应包括：国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关，军队内机关及中国共产党的各级机关。  http://
　　（二）“国家机关工作人员”的界定。对于国家机关工作人员的认定，传统理论认为认定的标准应以其是否具有国家干部身份来衡量，这就是所谓的“身份论”。随着公务员制度的建立和干部人事制度的变革，这种“身份论”难以真正反映国家机关工作人员的本质特征和范围而受到各方质疑。有的观点主张，界定国家机关工作人员不应仅以身份论，而应以其是否从事国家机关的公务活动来衡量。并认为国家机关以合同、协议等形式聘用的临时人员从事执法活动时，若利用职务之便实施犯罪，应以国家机关工作人员适用法律。笔者同意第二种观点。国家机关工作人员与其他人员的本质区别是其活动的“公务性”。从事公务活动时，其代表的是国家，行使的是国家权力，履行的是法律所赋予的职责，但这种公务是国家机关职责范围内的公务，与其他的公务又是不同的。对于国家机关临时聘用的人员，只要依法委托其执行国家机关的公务，其代表的就是国家机关，而不是个人，这时虽然它在编制上不属于国家机关或者属于另一个国家机关