2018“亲亲相隐”原则法制化仍待商榷

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　　      　　罗尔斯在《正义论》中所言：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”（谢延光译，上海译文出版社，1991年版，259页）
　　我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”基于罗尔斯的正义论，我们有理由怀疑是否凡是知道案情的人都是有可能施行作证义务的人呢？尤其是亲属之间的作证义务到底是一种可能做到的义务还是一种不可能做到的义务呢？
　　正在起草的《民事证据法》，在流传较广的四五部草案中，几乎无一例外把免证权写入其中，笔者认为这一立法取向将对刑事、民事、行政诉讼中的作证制度产生很大影响。所谓免证权就是规定具有亲属关系及特定职业人员基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障考虑拥有可依法对已掌握的与案情有关的事实免除向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利。此文所要论述的正是关于亲属免证权这一颇具争议性的问题。  http://
　　亲属免证原则即所谓“亲亲相隐”或“亲属容隐”原则，从命名上可知其来源于中国古代的一种刑法原则，是指亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。这一在中国长期存在的刑法原则在中国当下法制化建设过程中，尤其是在免证权这一问题上又被重新提了出来。
　　从纵向来看，“亲亲相隐”雏形可以上溯周礼，所谓“亲亲、尊尊”乃是中国宗法传统的萌芽。时至春秋战国，礼崩乐坏，孔子承周礼，开儒家，重亲亲。《论语？子路》中孔子对“父攘羊，子证之”的案例（直躬父窃羊案）给予的否定态度奠定了相隐原则的理论基础。孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话亦成为了中国容隐制度的基石。汉硕儒董仲舒在司法实践中开容隐之先，汉宣帝四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则。事实上汉律对中国历代法律体制有着十分重要的影响，尤其表现在汉儒对中国历代法律体制的影响，儒家在政治上标榜仁孝治天下，宁可为孝而屈法。正因如此，从汉朝起，“亲亲相隐”原则开始了其长达两千多年的司法实践。到唐宋，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐，相应地在《唐律疏议？名例》卷六、《唐律疏义？断狱》卷二十九和宋刑统名例律第六卷中作出了规定。《大明律》虽较唐律严苛，然亦有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律原则。事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。事实上，历朝历代法律规定强迫血亲相证犯罪也是犯罪。以《大清律例》为例，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑（夫之双亲），同子告父之情况处理。举告属实仍处罚举告者，此种刑事政策，在世界范围是极为罕见的，唯中国独有。以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这亦是儒家“亲亲”司法化的体现。  http://
　　从横向来看，近言台湾日本韩国，远说法德意奥，都有“容隐”的类似规定，所以中国某些法律学者才会惊叹在“亲亲相隐”这一问题上中外存在着惊似的暗合，此亦成为支持“亲亲相隐”法制化的力据之一。台湾刑法第九章第164、165、167条、1907年《日本刑法典》第103、104、105条、1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款、第163条、1953年《韩国刑法典》第151条、1810年《法国刑法典》137、284条、1994年《法国刑法典》第434－1条第1款、第434－6条、1976年《德国刑法典》第139条、1999年《德国刑法典》第257条和第258条、德国民事诉讼法第383条、意大利刑法第378条、奥地利刑法第299条、瑞士刑法第305条等法条在依法免证和窝藏包庇处罚方面给予了“容隐”很大的空间。英美刑法中虽然没有“容隐”的规定，但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。可见英美证据法对人伦关系的保护与上述诸国确有异曲同工之妙。
　　从诉讼历史上来看，作证特权由来已久，世界各国几乎都有相关规定，只是作证特权的范围有宽有窄。一般来说，大陆法系国家规定得宽一些，可能与罗马法中所确立的“家父权”有关。丹麦对于亲属免证权规定五代以内直系血亲、三代以内旁系血亲享有作证豁免，美国仅仅规定在配偶之间享有作证豁免。英美国家为了适应其对抗性的诉讼形式，设计了传闻规则、最佳证据规则来保证诉讼的公正性，利于查明案件事实，保证司法裁判正确。同时也制定了一些规则来保护诉讼价值本身，并在某些时候要保护某些特定的利益，例如非法证据排除规则和作证豁免规则。  http://
　　大陆法系国家其现代刑事免证渊源盖出自18世纪意大利法学家、刑事古典学派创始人、亦是刑法学之父贝卡利亚（CesareBonesanaBeccaria1738-1794）之思想。贝卡里亚的著作中明确反对基于出卖、背叛的证词。他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，绝对不能以罪犯都鄙夷的行为来对付罪犯，并觉得法律必须维护人类的尊严，而不能沦落为“合法的犯罪”。事实上我们可以看到，从贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》到罗尔斯的《正义论》都力图体现法不强人所难（Lexnoncogitadimpossibilia）的立法原则，而在这一嬗变过程中“期待可能性”亦就成为“法不强人”立法原则的一种理论。所谓期待可能性，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，甚至危害了社会秩序，惩罚与否要考虑在当时情况下，法律能否期待他实施合法行为。若法律不能期待其实施合法行为，换言之违法是当时的唯一选择时就不应该认为他的行为构成犯罪或违法。此理论所希望体现的正是法不强人所难的与人为善精神。在某些大陆法系国家（德国和日本）所采用的这一原则也成为那些支持“亲亲相隐”司法化学者的依据之一。
　　笔者这般大书特书各方举证正是要说明“亲亲相隐”原则在司法实践中存在着很大的合理性。既然如此为什么言其法制化要“仍待商榷”呢？笔者认为“亲亲相隐”这一原则的确体现了司法正义，然这种正义是要在较高层次水平的司法实践中才能体现出其适用性和合理性的，对于当下中国的司法现实，贸然把此原则引入民法和刑法并不一定是最为合理的选择，所以笔者才认为把这一原则运用到当下中国的司法实践中仍然是值得商榷的。  http://
　　法律制定需要有一定超前性，然绝不能矫枉过正，远离实际。自八十年代以来，西方的人文主义、人道主义和人权价值观对中国法律的制定、修改产生了非常大的影响。这对于经历过无法无天文革时代的中国法制化进程此可谓是一阵清新之风，此番影响说明在这样一个有着权力本位传统、注重国家利益的国度开始真正重视人的权利了。然而，对于一个刚刚开始法制化的国家要和那些有了几百年现代民主法治传统的国家站在同一起跑线讲人文、人道和人权是否合适呢？对于这样